APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5060330-46.2012.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO GILBERTO ZENI |
ADVOGADO | : | AILTON JAIR SALAZAR CAVALHEIRO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PPP. ELETRICIDADE. RUIDO. SODA CÁUSTICA. EPIs. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA.
1.O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão, uma vez identificado, no PPP, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial.
2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
3. Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).
4. O uso de EPI (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.
5.Quanto ao agente periculoso eletricidade, devem ser aplicados de forma integrada o disposto no Decreto nº 53.831 de 1964 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369, de 1985 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 1986) até 05-03-1997, e essa norma e o seu regulamento para o tempo laborado com comprovada sujeição à eletricidade após 06-03-1997.
6.O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.
7. Tratando-se de hipótese de periculosidade ou de enquadramento por categoria profissional, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI.
8. Cabe ainda destacar, quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente.
9. A exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em formulário padrão do INSS ou laudo técnico, à neutralização de seus efeitos nocivos. Precedentes desta Corte.
10. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos, soda caustica, ácidos e ruídos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
11.Preenchido o tempo de serviço especial mínimo e carência, deve ser deferido o benefício de aposentadoria especial desde a Data da Entrada do Requerimento Administrativo, na forma do art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.
12. O termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários deve ser a data da entrada do primeiro requerimento administrativo, respeitada a prescrição, pois desde esse termo os requisitos para gozo do direito já se faziam presentes, não obstante o reconhecimento só tenha ocorrido posteriormente. Assim, desimportam tanto o tempo que o segurado leve para juntar a documentação que comprove o labor especial, quanto a existência, ou não, de requerimento específico. De longa data, já decidiu o TRF4 que "Não se pode confundir o direito com a prova do direito. Se, ao requerer o benefício, o segurado já implementara os requisitos necessários à sua obtenção, o que estava era exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido, não traz prejuízo algum à Previdência, nem confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico" (TRF4, AC, processo 95.04.00507-1, Quinta Turma, relator Teori Albino Zavascki, publicado em 27/03/1996), entendimento esse mantido na jurisprudência mais recente (por todos: AC 0002555-94.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/04/2013).
13. O deferimento e a implantação do benefício da aposentadoria especial não têm, como pressuposto, o afastamento do segurado da atividade laboral exercida. Declaração de inconstitucionalidade, pela colenda Corte especial deste Regional, do disposto no artigo 57, § 8º, da Lei 8.213/91.
14. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
15.Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento a Remessa Oficial, e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS e/ou remessa necessária no ponto, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8812035v3 e, se solicitado, do código CRC EB5339F2. | |
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| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 01/03/2017 14:56 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5060330-46.2012.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO GILBERTO ZENI |
ADVOGADO | : | AILTON JAIR SALAZAR CAVALHEIRO |
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa, no sentido de:
"Ante o exposto:
I. RECONHEÇO, de ofício, a INCOMPETÊNCIA DESTE JUÍZO para processar e julgar o pedido de reconhecimento da especialidade da atividade no período de 10/07/1973 a 30/06/1974 (Ministério do Aeronáutica) e JULGO EXTINTO o processo, no ponto, sem resolução de mérito, com base no art. 267, IV, do CPC;
II. no mérito, REJEITO a preliminar de falta de interesse de agir, ACOLHO a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 01/08/1974 a 15/03/1980 (Dansul Iogurtes e Sobremesas Lácteas Ltda.), 17/03/1980 a 30/12/1982 (Conbrás Engenharia Ltda.) e 27/04/1984 a 19/11/1992 e 01/06/1993 a 29/01/2004 (TRENSURB), nos termos da fundamentação;
b) conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor, a contar da data do primeiro requerimento administrativo (29/01/2004), nos termos da fundamentação;
c) pagar as prestações vencidas desde a data do requerimento adminsitrativo de 29/01/2004, observada a prescrição das parcelas anteriores a 26/10/2007 e deduzidos os valores que vêm sendo pagos desde a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 167.225.382-6 (concedida em 06/01/2014), a qual deverá ser cancelada, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (a partir de 07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora aplicados à poupança (0,5% ao mês), a contar da citação;
d) pagar honorários advocatícios ao autor, à vista da sua sucumbência de menor monta, que fixo, em atenção às diretivas legais, em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ).
Custas pelo INSS que é isento do seu pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e sem ressarcimento, dado que não adiantados, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Havendo interposição de apelação, verifique-se a sua regularidade e dê-se seguimento, nos termos da lei.
Transcorrido o prazo legal com ou sem interposição de recursos voluntários, encaminhem-se ao TRF da 4ª Região, por se tratar de sentença sujeita ao reexame necessário."
Nas razões de Apelação do INSS, requereu a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Fez prequestionamento, solicitando-se a manifestação expressa desse r. Juízo sobre o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 e os artigos 100, § 12, e 102, inc. I, alínea "l", e §2º da Constituição Federal.
Sem contrarrazões, foram os autos remetidos a essa Corte.
É o relatório.
VOTO
O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria especial, a contar da data do primeiro requerimento administrativo (29/01/2004), com reconhecimento de tempo especial pelo exercício de atividade em condições nocivas à saúde, com a exposição a agentes nocivos como químicos (soda cáustica), eletricidade e ruído excessivo.
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, pois o NCPC entrou em vigor em 18/03/2016 segundo orientação do CNJ, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
Falta de interesse processual
Com efeito, a função social do INSS é a de instruir o segurado para que obtenha melhor benefício possível, indicando quais documentos deveriam ser juntados (formulários, laudos), sendo razoável interpretar que o interessado somente não o fez naquele momento (DER) pela falta de orientação, até porque acabou por fazê-lo em juízo.
Segundo orientação predominante no Egrégio TRF4,
não há carência de ação por ausência de prévio requerimento quando, à época do requerimento de concessão do benefício, não houve requerimento específico de contagem de tempo especial ou não foi aportada documentação comprobatória suficiente ao reconhecimento da atividade especial, dado o caráter de direito social da previdência social, o dever constitucional, por parte da autarquia previdenciária, de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários, o disposto no art. 54, combinado com o art. 49, ambos da Lei 8.213/91, e a obrigação do INSS de conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários" (TRF4 5013637-95.2011.404.0000, D.E. 25/11/2011).
Deste modo, não prospera a preliminar, filiando-me a Sentença proferida pelo colega.
Prescrição
O prazo de prescrição é quinquenal, na forma do parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/91. Contudo, por se tratar de uma relação de trato sucessivo, aplica-se o disposto na súmula 85 do STJ, segundo a qual, não tendo sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição não atinge o fundo de direito, apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data do ajuizamento (art. 219, § 1º, do CPC).
No presente caso estão prescritas as diferenças que seriam devidas anteriores a 26/10/2007, considerando o ajuizamento desta ação em 26/10/2012.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Os períodos de atividade especial, controvertidos pelo INSS, correspondem aos intervalos a seguir transcritos que provocaram a exposição a agentes nocivos a saúde como eletricidade, ruído e agentes químicos.
Empresa: DanSul Iogurtes e Sobremesas Lácteas (Danone S/A)
Período/Atividade: 01/08/1974 a 15/03/1980 - Auxiliar de Indústria e Preparador.
Agente Nocivo: Agentes Químicos (Soda cáustica) - Códigos 1.2.10 e 1.2.9 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64.
Provas: Formulário do evento 7, PROCADM1, ps. 5-6.
Conclusão:Está comprovado o exercício de atividade especial neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos referidos.
A exposição a hidrocarbonetos, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com enquadramento nos Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos), do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, e códigos 1.0.0., 1.07 e 1.0.19 (outras substâncias químicas) do Anexo IV do Dec. 2.172/97 e do Dec. 3.048/99.
A observação contida no código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 (agentes químicos): o que determina o benefício é a presença do agente no processo produtivo e no meio ambiente de trabalho. Não havia exigência de que a exposição fosse acima de determinado limite de tolerância. Esses agentes químicos listados no Laudo Pericial (óleos minerais, graxas, gases, ácidos, lubrificante, corantes e outros compostos químicos), trazem conseqüências prejudiciais a saúde, não sendo exigida superar o nível de concentração tolerável para se considerar como insalubre para fins previdenciários. Essa regra foi reeditada pelo Decreto n. 3.048/99 e alterada pelo Decreto n. 3.625/99, no entanto, sem estabelecer os níveis de concentrações toleráveis, denotando a sua ineficiência para fins de afastar a especialidade do labor do trabalhador, exposto a agentes químicos.
Deve-se utilizar uma exegese favorável ao segurado, ou seja, havendo a previsão em regulamentos do INSS no sentido de que bastaria a presença no ambiente de trabalho, deve preponderar esse critério, enquanto não estabelecidos limites objetivos para possibilitar a segurança e proteção do trabalhador no exercício de suas funções exposto a agentes químicos. Tenha-se que não restou demonstrada a fiscalização, utilização pelos trabalhadores, troca periódica e outros procedimentos pertinentes. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, do INSS.
A exposição a agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Desnecessária a análise quantitativa de da concentração ou intensidade de agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS.
Empresa: Conbrás Engenharia Ltda.
Período/Atividade:17/03/1980 a 30/12/1984 - Operador Mecânico
Agente Nocivo:Eletricidade superior a 250 volts - Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64.
Provas:Formulário do evento 48, PPP2 e LAU3.
Conclusão:Está comprovado o exercício de atividade especial neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, a eletricidade.
Deixo de reconhecer a especialidade com relação aos agentes ruído e calor, referidos no PPP, considerando a inexistência sequer de indicação de laudo pericial que teria embasado o preenchimento do formulário.
Empresa:Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre - TRENSURB
Período/Atividade:27/04/1984 a 19/11/1992 - Auxiliar de Operação, Agente de Auxiliar de Operação, Agente de Estação, Operador de Trens;01/06/1993 a 29/01/2004 - Operador de Trens, Assistente de Operações P2.
Agente Nocivo:Ruído superior a 80,00 dB(A) - Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64.Ruído superior de 85,00 dB - Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99.Eletricidade superior a 250 volts - Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64.
Provas:Formulário baseado em laudo pericial do evento 1, PPP17 a PPP19;laudos dos eventos 21 e 22.
Conclusão:Está comprovado o exercício de atividade especial neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos referidos, nas suas atividades em todos os cargos exercidos no Setor de Estações e Tráfego.
Quanto aos EPIs, devidos a partir de 11/12/1998, não bastasse o entendimento explanado de que não tem o condão de elidir a nocividade do agente ruído, não ficou comprovado nos autos que os equipamentos de proteção individual neutralizavam satisfatoriamente o agente nocivo, tampouco que foram efetivamente fornecidos e utilizados corretamente, o que, a meu ver, conduz à presunção de risco de dano por parte do segurado.
Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).
O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.
Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.
Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia , transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:
Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.' (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Indubitavelmente, que a média aritmética do ruído de intensidades variáveis, nos diversos setores ou equipamentos existentes no ambiente de trabalho da empresa, é a forma mais viável para a leitura mais coerente e razoável da exposição na jornada de trabalho, pois transitava pelos diferentes locais da empresa exposto a fontes diversas de ruído, ficando sujeito pelos efeitos da pressão sonora, quando exercia as funções do cargo.
A extemporaneidade dos documentos juntados, para comprovar as atividades especiais, não deve ser motivo para a sua rejeição, impondo-se a verificação da regularidade na sua emissão, pois se deve dar primazia a realidade do ambiente de trabalho retratado, a que estava exposta a atividade laborativa do trabalhador. Ademais, é a regra que esses formulários sejam elaborados de forma retroativa, quando o trabalhador necessita para encaminhar a sua aposentadoria na via administrativa ou posteriormente quando ingressem na via judicial.
Quanto a eletricidade, comprovada exposição à eletricidade acima de 250 volts durante o período que havia previsão a esse agente nocivo, adoto o entendimento do Eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região que se posiciona pela aplicação da Lei 7.369/85 e seu regulamento, Decreto 93.412/96, ainda que o Decreto 2.172/97 não tenha arrolado a eletricidade como agente nocivo, na forma estabelecida pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos(TRF4, APELREEX 5000133-02.2010.404.7002, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 12.4.2013 e TRF4, APELREEX 5000133-02.2010.404.7002, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 12.4.2013).
O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão, uma vez identificado, no PPP, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. Como afirma Wladimir Novaez Martinez: "Com o modelo da IN n. 84/02 (Anexo XV), ele [o PPP] passou a existir formalmente a partir daí, diferindo dos formulários que a prática havia sugerido ou criado e inserindo mais informações das condições laborais (acostando-se, pois, ao laudo técnico e, de certa forma, o suprindo)" (in: ppp na aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2003. p. 17). No mesmo sentido, a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. RUÍDO. SEM LAUDO. AGENTES QUÍMICOS. PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O perfil profissiográfico previdenciário elaborado conforme as exigências legais, supre a juntada aos autos do laudo técnico. 2. Considera-se especial o período trabalhado sob a ação de agentes químicos, conforme o D. 53.831/64, item 1.2.9. (AC n.º 2008.03.99.032757-4/SP, TRF da 3ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Giselle França, DJU, Seção 3, de 24-09-2008).
Restou devidamente comprovado, portanto, o exercício de atividade especial no período analisado, em virtude da periculosidade inerente à função (tensão elétrica superior a 250 volts), sendo que eventual contato com tensões inferiores, não prejudica a periculosidade inerente a atividade profissional, diante da sujeição a voltagens elétricas intensas, e o risco potencial a integridade física e a própria vida.
Para o reconhecimento da especialidade das atividades sujeitas a exposição a eletricidade, necessária a exposição permanente, não eventual, nem intermitente ao agente agressivo 'eletricidade' a níveis superiores a 250 volts.
Nos trabalhos que envolviam risco em potencial, o autor se expunha a eletricidade, mas não eram durante toda a jornada de trabalho.
Assim, a exposição ao agente nocivo "eletricidade" superior a 250 volts, tem previsão no Código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64.
Não obstante a eletricidade não tenha sido contemplada no rol de agentes nocivos do Decreto nº 2.172 (Anexo IV), o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade de reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado esteve exposto à tensão elétrica superior a 250 volts, por entender que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991) (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013). Logo, a exposição do trabalhador à tensão média superior a 250 volts,após 05/03/1997, autoriza a caracterização da atividade como especial.
Destaco que, especificamente quanto à categoria dos eletricitários, desde a edição da Lei n.º 7.369, de 20.09.1985, posteriormente regulamentada pelos Decretos n.º 99.212/95 e 93.412/96, existiam normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os trabalhadores do setor de energia elétrica.
Estabelecendo-se um paralelo entre o Decreto n.º 53.831/64 e o Decreto n.º 93.412/86, tem-se que o primeiro fixava como critério para a caracterização da periculosidade, o desenvolvimento de atividades durante a jornada normal ou especial de trabalho, em locais com eletricidade acima de 250 volts (locais de risco), em condições de causar perigo de vida.
Já o Decreto n.º 93.412/86 garantiu o direito ao adicional de periculosidade, em seus arts. 1º e 2º, continuando a exigir a comprovação da exposição habitual do trabalhador ao risco ou perigo de vida, seja pela natureza da atividade desenvolvida, seja pela necessidade de permanência habitual nas denominadas áreas de risco.
Estas atividades ou áreas de risco constam do Anexo ao Decreto, que prevê um quadro de atividades de risco e um quadro de áreas de risco. Assim, em que pese a Lei n.º 7.369/85 e o Decreto n.º 93.412/86 sejam de aplicação no campo trabalhista, fundamentando a existência ou não do direito ao adicional de periculosidade, entendo possível a sua aplicação para fins de direito previdenciário, porque o seu anexo estabelece critérios técnicos que podem ser utilizados para a aferição, não apenas do benefício trabalhista, mas também da especialidade das atividades para fins previdenciários, sem excluir, obviamente, outros critérios estabelecidos por essa legislação específica.
Aliás, ressalto que por ocasião da edição do Decreto n.º 2.172/97, estavam em pleno vigor a Lei n.º 7.369/85 e o Decreto n.º 93.412/86, normatizando suficientemente a questão da periculosidade decorrente da eletricidade, não havendo necessidade, pela boa técnica legislativa, que esse assunto fosse novamente objeto de um texto legal. Assim, até a edição do Decreto n.º 2.172/97, devem ser aplicados, de forma integrada, o Decreto n.º 53.831/64 e a Lei n.º 7.369/85 e, após 05.03.1997, deve ser aplicada essa Lei e o seu Regulamento (Decreto n.º 93.412/96), caso tenha restado comprovada, mediante laudo técnico pericial, a existência de trabalho com sujeição à eletricidade, em condições de causar risco de vida.
Ademais, sendo a eletricidade fator que prejudica a integridade física do autor, entendo que o Decreto não poderia deixar de prever a hipótese de periculosidade, porquanto o art. 57 da Lei 8.213/91 determina, expressamente, a inclusão como atividade especial, das atividades que prejudiquem a integridade física, como é o caso da eletricidade, em função da periculosidade inerente à atividade.
A tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).
Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais. Relativamente à eletricidade,de igual sorte, esta Corte já decidiu que a exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).
No caso presente, os períodos em debate, demonstram a dedicação rotineira, contínua, habitual e permanente ao trabalho com exposição a fontes energizadas, evidenciando o risco potencial de acidente devido ao agente periculoso da eletricidade, em voltagem que pode colocar em risco a integridade física e a própria vida do trabalhador. Tenho por indissociável ao labor exercido pela parte autora, os cuidados com as fontes geradoras de tensões elétricas de alta voltagem, de onde se depreende a habitualidade e permanência.
Cabe ainda destacar, quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente.
Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos de 01/08/1974 a 15/03/1980 (Dansul Iogurtes e Sobremesas Lácteas Ltda.), 17/03/1980 a 30/12/1982 (Conbrás Engenharia Ltda.) e 27/04/1984 a 19/11/1992 e 01/06/1993 a 29/01/2004 (TRENSURB).
DIREITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
A Aposentadoria especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:
"Art. 201. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"
Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.
No caso dos autos, a parte autora atinge mais de 25 anos de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência, conforme tabela abaixo.
O termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários deve ser a data da entrada do primeiro requerimento administrativo (29/01/2004), respeitada a prescrição, pois desde esse termo os requisitos para gozo do direito já se faziam presentes, não obstante o reconhecimento só tenha ocorrido posteriormente. Assim, desimportam tanto o tempo que o segurado leve para juntar a documentação que comprove o labor especial, quanto a existência, ou não, de requerimento específico. De longa data, já decidiu o TRF4 que "Não se pode confundir o direito com a prova do direito. Se, ao requerer o benefício, o segurado já implementara os requisitos necessários à sua obtenção, o que estava era exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido, não traz prejuízo algum à Previdência, nem confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico" (TRF4, AC, processo 95.04.00507-1, Quinta Turma, relator Teori Albino Zavascki, publicado em 27/03/1996), entendimento esse mantido na jurisprudência mais recente (por todos: AC 0002555-94.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/04/2013).
De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS APOSENTADO
A Corte especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho, efetuando o pagamento das parcelas vencidas desde quando devidas.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Por sucumbente o INSS, deverão os honorários advocatícios serem suportados pela autarquia previdenciária em favor do patrono da parte autora. Assim, acolho o comando sentencial, por estar de acordo com a sistemática do CPC/73, e as Sumulas n. 111 do STJ e 76 do Eg. TRF da 4ª Região. Reafirmo a previsão contida na Sentença de " pagar honorários advocatícios ao autor, à vista da sua sucumbência de menor monta, que fixo, em atenção às diretivas legais, em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ)".
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão para a implantação do benefício previdenciário (NB 133.242506-0/42) no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
CONCLUSÃO
Mantida a Sentença, e o reconhecimento do tempo de serviço especial no período em que a parte autora esteve exposto a eletricidade em tensões superiores a 250 volts, ruído e agentes químicos, deferindo-se a aposentadoria especial e o pagamento das parcelas vencidas desde a DER, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária. Fica facultada a averbação do tempo de serviço especial.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento a Remessa Oficial, e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS e/ou remessa necessária no ponto, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5060330-46.2012.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50603304620124047100
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO GILBERTO ZENI |
ADVOGADO | : | AILTON JAIR SALAZAR CAVALHEIRO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2179, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO A REMESSA OFICIAL, E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS E/OU REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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