TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MÉDICO. GUIAS DE ARRECADAÇÃO COMPROBATÓRIAS DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS COMO AUTONOMO. CATEGORIA PROFISSI...

1. Juntadas guias de arrecadação, comprovando o recolhimento das contribuições previdenciárias na condição de autônomo (contribuinte individual), deverão prevalecer ao banco de dados do INSS, que não tem presunção absoluta, cedendo a prova em contrário advinda das guias de arrecadação contemporâneas as competências discutidas.

2. A atividade de médico, independentemente da especialidade, é passível de reconhecimento como especial por categoria profissional até 28/04/1995 - Códigos 2.1.3 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao Apelo da parte autora, e negar provimento ao Apelo do INSS e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de Apelações contra a Sentença que acolheu parcialmente o pedido, na forma do art. 269, II, do CPC, condenando o INSS nas obrigações de contar as competências de 12/83 e 01/84, como contribuinte individual, e de converter de especial em comum, pelo fator 1,4, o período de 01/11/79 a 31/10/84 nos meses em que houve o recolhimento. Condenou ainda o autor ao pagamento das custas do processo e dos honorários advocatícios ao INSS, fixados em 5% do valor atualizado da causa.

Na Apelação da parte autora, pleiteou o reconhecimento da opção do recorrente e a inclusão do tempo de trabalho entre 01/11/1984 a 20/12/1992 ao RGPS, convalidando sua manifestação apresentada à Autarquia em 22/10/2010 e confirmada no pedido inicial da ação judicial. Postulou o reconhecimento do pagamento das competências 10/80, 12/80,08/82, e 10/82 e a inclusão destas na contagem do tempo de serviço total do recorrente. Pugnou pelo reconhecimento da atividade especial do período entre01/11/1984 a 20/12/1992 e das competências 10/80, 12/80, 08/82, e 10/82 peloenquadramento de atividade especial pela categoria profissional dos médicos,que dava, pelo mero exercício da profissão, direito à aposentadoria especial. Por fim, a concessão do benefício previdenciário mais vantajoso ao segurado (aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição), resguardando ao mesmo o direito de opção.

Na Apelação do INSS, fez prequestionamento e reafirmou as alegações já expendidas no decorrer da ação, de que não podem ser computado períodos concomitantes trabalhados em locais diversos, somente são considerados uma úncia vez, por terem filiação aomesmo sistema. O tempo de atividade autônoma com filiação ao RGPS exercido de forma concomitante ao período de emprego público celetista,co filiação à mesma previdência social urbana, objeto de averbação perante o Regime Jurídico Único, somente poderá ser computado para efeito de aposentadoria uma única vez, independentemente do regime instituidor do benefício. Que em relação as competências 10/80, 12/80, 08/82 e 10/82, não podem ser reconhecidas porque não constam recolhimentos nas microfichas e não houve comprovação dos recolhimentos. Salienta-se que a presunção de veracidade dos dados do CNIS somente atinge informações pertinentes à competência 07/94 em diante.Sustentou ainda que, foi solicitado que o segurado manifestasse dizendo se queria ou não computar o período de 01.11.84 a 20.12.92 para sua aposentadoria no RGPS, alertando que não poderia contar o período tanto no RGPS como no RPPS, mas apenas em um dos regimes. O Autor quedou silente e no evento 29, foi juntada declaração emitida pelo Grupo de Recursos Humanos Setorial da Secretaria de Saúde, informando a não existência de processo de aposentadoria em nome do Autor, porém, em seu histórico funcional, consta computado o período desde 01.11.84 até a data de emissão da declaração, de forma que está correta a decisão administrativa de não computar no RGPS o referido período, vez que está sendo computado no RPPS.

Apresentou contrarrazões o INSS e os autos foram remetidos a esse Egrégio Tribunal.

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial o que for mais vantajosa para o autora.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O autor requer o reconhecimento dos seguintes períodos contributivos: as competências 10/80, 12/80, 08/82, e 10/82 e a inclusão destas na contagem do tempo de serviço total do recorrente.

A Sentença reconheceu o direito a cômputo do tempo de serviço no período de 12/83 e 01/84, havendo o reconhecimento do pedido pela autarquia previdenciária na forma do Evento 37. Grifo a manifestação, "Em relação ao período de 12/83, 01/84, podem ser incluídas na contagem de tempo de contribuição do Autor."

Tenho que é possível o cômputo do tempo de serviço, referente as competências 10/80, 12/80, 08/82, e 10/82, pois acostado no Evento 01 a título de GPS, bem como juntadas novamente as guias de arrecadação com o recurso de apelação, devendo se sobrepor ao banco de dados do INSS, que não tem presunção absoluta, cedendo a prova em contrário advinda das guias de arrecadação realizadas pelo segurado. Mesmo que se considere o recolhimento em atraso, quanto aos períodos não reconhecidos administrativamente, uma vez que não se trata da primeira filiação da parte autora,deve ser considerado para fins de Aposentadoria.

Saliento ainda o disposto no art. 45-A da Lei 8.212/91:

Tendo a parte autora pago as contribuições, é dever do INSS verificar se foram pagas as devidas indenizações.

Com efeito, reconheço como tempo de contribuição e carência os períodos referentes as competências de 10/80, 12/80, 08/82, e 10/82 e a inclusão destas na contagem do tempo de serviço, bem como as competências de 12/83 e 01/84 que houve o reconhecimento do direito pelo INSS, cujas contribuições foram recolhidas na qualidade de autônomo/contribuinte individual.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

À vista do contexto probatório, tenho por comprovada a especialidade alegada.

Inicialmente, cumpre referir que a atividade de médico, independentemente da especialidade, é passível de reconhecimento como especial por categoria profissional até 28/04/1995 - Códigos 2.1.3 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Assim, sobre o enquadramento de atividade especial no período de 01/11/79 a 31/10/84 (meses que houve o recolhimento das contribuições). Nesse período, o autor já havia colado grau em Medicina e recolhia de forma autônoma, estando vinculado à residência médica pelo Instituto de Assistência dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro (anotação em CTPS anexada ao Evento 13 PROCADM1). Pertencia, portanto, à categoria profissional dos médicos, que dava, pelo mero exercício da profissão, direito à aposentadoria especial.

Assim, é devido o enquadramento de atividade especial no período, assim como a conversão em tempo comum, com acréscimo de 40%, por aplicação do Decreto 4.827/03, que deu nova redação ao art. 70 e §§ do Decreto 3.048/99. Neste sentido:

Deve ser afastada a tese aventada em contestação pelo INSS de que a atividade de médico somente pode ser considerada especial quanto ao trabalho em setores reservados do hospital, porquanto a exposição habitual a agentes nocivos biológicos é indissociável da atividade.

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Quanto a essa controvérsia, trago a colação como razões de decidir os bem lançados fundamentos da colega Magistrada sentenciante, ao aludir:

Por isso, não tendo o segurado comprovado que postulou a desaverbação no RPPS para contagem no RGPS, o tempo de serviço deve ser considerado somente pelo regime de previdência onde se encontra registrado, sob pena de contagem em duplicidade em ofensa ao art. 96, inciso III, da Lei n. 8.213/91.

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma: