APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001154-91.2012.4.04.7212/SC
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | JOAO CARNEIRO DA SILVA |
ADVOGADO | : | FABIANA MATZENBACHER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO MILITAR - AVERBAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. ART. 64 DO DECRETO 357/91. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONSECTÁRIOS.
1. É possível averbar o tempo de serviço militar, inclusive para efeito de carência, conforme entendimento consolidado nesta Corte, em interpretação ao art. 55, I, da Lei nº 8.213/91, c/c o art. 60, IV, do Decreto nº 3.048/99.
2. Comprovado o exercício de atividade com enquadramento por categoria profissional (motorista de caminhão), na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral exercida.
3. No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28-05-1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
4. Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, ide 24-07-1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
5. "A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária." (TRF4 5007975-25.2013.404.7003, TERCEIRA SEÇÃO, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 18/04/2017)
6. Os honorários advocatícios, a correção monetária e os juros moratórios deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER.
7. Correção monetária pelo IGP-DI de maio de 1996 a março de 2006, pelo INPC de abril de 2006 a junho de 2009, e, a partir de então, desde cada vencimento, pelo IPCA-E.
8. Juros de mora simples de um por cento (1%) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009, e, a partir de tal data, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, adequando-se, de ofício, a correção monetária e determinando-se a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9266175v4 e, se solicitado, do código CRC A706FBC8. | |
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| Signatário (a): | Gisele Lemke |
| Data e Hora: | 01/03/2018 14:47 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001154-91.2012.4.04.7212/SC
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | JOAO CARNEIRO DA SILVA |
ADVOGADO | : | FABIANA MATZENBACHER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta por JOÃO CARNEIRO DA SILVA (66 ANOS), contra o INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de tempo de serviço militar nos períodos de 16/05/70 a 16/04/1971 e 22/06/71 a 03/07/72; atividades laborais caracterizadas como especiais que a alega ter desenvolvido nos períodos de 07/04/73 a 04/05/73, 09/04/74 a 14/10/74 e 16/12/74 a 21/07/75, 01/12/75 a 08/04/76, 01/06/76 a 18/10/76 e 07/10/80 a 13/05/81, 10/11/77 a 15/08/78, 01/10/78 a 19/10/78, e 19/09/81 a 30/09/82 e 01/10/82 a 30/06/86, com enquadramento por categoria profissional, como motorista, e de 01/07/86 a 02/04/90, como vigilante. Pretende, também, a conversão do tempo especial como atividade comum pelo fator 1,4.
A sentença (prolatada em 07/08/2013, com sentença em embargos declaratórios em 21/08/2013) deferiu o pedido de antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, determinando a averbação da atividade militar exercida nos períodos de 16/05/1970 a 16/04/1971 (reconhecida pelo INSS em juízo) e de 22/06/1971 a 03/07/1972, bem como do tempo especial laborado de 07/04/1973 a 04/05/1973, 09/04/1974 a 14/10/1974, 16/12/1974 a 21/07/1975, 01/12/1975 a 08/04/1976, 01/06/1976 a 18/10/1976, 07/10/1980 a 13/05/1981, 19/09/1981 a 30/09/1982, 01/10/1982 a 30/06/1986 e 01/07/1986 a 02/04/1990, condenando o INSS a conceder à parte demandante a aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da primeira DER (07/07/2005), com pagamento das parcelas conseqüentes devidamente corrigidas pelo "IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp. nº 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 do TRF-4ª Região. A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."Condenado foi o INSS, também, a arcar com os honorários advocatícios, fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), ante a sucumbência mínima da parte autora.
Apela o autor apenas pretendendo o afastamento da incidência da Lei nº 11.960/2009 e o estabelecimento dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença, ou, sucessivamente, a majoração do valor fixado.
Contra-arrazoado o recurso, a autarquia ajuizou apelo adesivo, o qual foi declarado precluso pelo juízo, decisão essa confirmada nesta Corte no julgamento do AI nº 5026702-89.2013.4.04.0000.
Irrecorrido o acórdão no agravo, vieram os autos a este Tribunal para julgamento do apelo da parte autora e do reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
Sentença sujeita ao reexame necessário.
MÉRITO
Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:
- ao reconhecimento do tempo de serviço militar;
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos acatados;
- à conversão do tempo especial em tempo comum;
- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição;
- à forma estabelecida para fixação dos juros de mora e da correção monetária;
- à fixação da verba honorária.
DA AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO MILITAR
Quanto à pretensão do demandante de averbar o tempo de serviço militar, tal possibilidade consta do art. 55, I, da Lei nº 8.213/91.
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
I - o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público;
Outrossim, o Decreto nº 3.048/99, em seu art. 60, IV, reconhece o tempo de serviço militar como tempo de contribuição:
Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros:
I - (...);
IV - o tempo de serviço militar, salvo se já contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou auxiliares, ou para aposentadoria no serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, nas seguintes condições:
a) obrigatório ou voluntário; e
b) alternativo, assim considerado o atribuído pelas Forças Armadas àqueles que, após alistamento, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter militar;
(Grifos nossos)
O autor juntou aos autos cópia de Certidão de Tempo de Serviço, expedida pelo Departamento Administrativo da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, informando a prestação do serviço militar como soldado entre 22/06/1971 e 03/07/1972, comprovando o tempo de serviço militar de forma adequada, devendo o período em questão ser averbado pelo INSS, inclusive para efeito de carência, conforme entendimento consolidado nesta Corte (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 0017043-49.2015.4.04.9999, Rel. VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. de 16/06/2017; TRF4, Quinta Turma, APELREEX 0004153-78.2015.4.04.9999, Rel. PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. de 19/05/2016).
Tal período a ser contabilizado corresponde a um (01) ano e treze (13) dias.
Percebo que o INSS contabilizou tal período nos processos administrativos referentes aos requerimentos efetuados em 10/11/2010 (Evento 7 - PROCADM2), e em 07/07/2005 (Evento 1 - PROCADM5). No entanto, o fato é que, em consulta ao CNIS efetuada em 05/12/2017, não há registro da averbação do período discutido, razão pela qual deve ser mantida a sentença no ponto, determinando-se que o período de 22/06/1971 a 03/07/1972 seja considerado no cômputo do benefício requerido.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Por outro lado, em se tratando de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 07/04/1973 a 04/05/1973.
Empresa: Viação Belém Novo Ltda.
Atividade/função: motorista de ônibus.
Agentes nocivos: enquadramento por categoria profissional.
Prova: Prova testemunhal e depoimento pessoal (Eventos 17 e 14.53); Extrato do FGTS (Evento 1.3); Cópia da ficha funcional (Evento 14.38); DIRBEN 8030 e PPP expedidos em 2003 (Eventos 1.4, fl. 09 e 6.5, fls. 52-53).
Enquadramento legal: motorista de caminhão/ônibus - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 2.4.2 do Anexo II ao Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial, sendo cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Período: 09/04/1974 a 14/10/1974 e 16/12/1974 a 21/07/1975.
Empresa: Transporte Coletivo Trevo S/A.
Atividade/função: motorista de ônibus.
Agentes nocivos: enquadramento por categoria profissional.
Prova: Prova testemunhal e depoimento pessoal (Eventos 17 e 14.53); CTPS (Evento 6.4); DIRBEN 8030 expedido em 2003 (Evento 6.5, fl. 55).
Enquadramento legal: motorista de caminhão/ônibus - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 2.4.2 do Anexo II ao Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial, sendo cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Período: 01/12/1975 a 08/04/1976, 01/06/1976 a 18/10/1976, 07/10/1980 a 13/03/1981 (conforme a CTPS).
Empresa: Indústria de Alimentos Omedeto Ltda./Indústria e Comércio Kodama Ltda. (Seven Boys).
Atividade/função: motorista de caminhão para indústria em estradas - transporte de pães e bolos.
Agentes nocivos: enquadramento por categoria profissional e ruído de até 95 dB(A).
Prova: CTPS (Evento 6.4); Formulários expedidos em 2003 - DSS 8030, com base em laudo (Evento 1.4, fl. 08) e PPP, sem carimbo (Evento 6.5, fls. 56-57).
Enquadramento legal: Ruído - superior a 80 decibéis, entre a vigência do Decreto n° 53.831/64 e a publicação do Decreto nº 2.172/97; motorista de caminhão/ônibus - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 2.4.2 do Anexo II ao Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: O agente nocivo ruído é enquadrado como especial, pois o nível a que estava exposta a parte autora ultrapassa o limite de tolerância previsto pela legislação previdenciária no período laborado; a atividade profissional também é enquadrada como especial no período, sendo cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Período: 19/09/1981 a 30/09/1982, 01/10/1982 a 30/06/1986 e 01/07/1986 a 02/04/1990.
Empresa: Prosegur Brasil S/A Transportadora de Valores e Segurança.
Atividade/função: Motorista de carro forte (chefe de equipe), dirigindo viaturas de transporte de valores, portando arma de fogo para realizar a segurança do transporte.
Agentes nocivos: enquadramento por categoria profissional.
Prova: CTPS (Evento 6.4); Formulário DSS 8030, expedido em 2003, com base em laudo (Evento 1.4, fl. 10) e PPP, sem carimbo (Evento 6.5, fls. 58-59).
Enquadramento legal: Guarda (por categoria profissional) - Código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e motorista de caminhão/ônibus - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 2.4.2 do Anexo II ao Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: A atividade profissional do demandante em vigilância com uso de arma de fogo é considerada perigosa pela legislação de regência (a Súmula 26 da TNU igualmente equipara a atividade de vigilante à de guarda, conforme enquadramento supramencionado); também a atividade profissional de motorista de caminhão é enquadrada como especial no período, sendo cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Inexiste maior controvérsia no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade da atividade de motorista em relação aos períodos anteriores a 29.04.1995, uma vez que, até então, o enquadramento pela categoria profissional era possível. Nessa linha, inclusive, é o entendimento reiteradamente adotado no âmbito deste Regional (AC nº. 5007540-49.2012.4.04.7112, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, j. em 01.06.2016; AC nº. 5003445-70.2012.4.04.7016, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Vânia Hack de Almeida, j. em 18.05.2016; AC nº. 5062817-23.2011.4.04.7100, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. em 24.11.2015; AC nº. 5003240-39.2010.404.
O tempo urbano laborado nas empresas Viação Belém Novo Ltda. (07/04/1973 a 04/05/1973) e Transporte Coletivo Trevo S/A. (09/04/1974 a 14/10/1974 e 16/12/1974 a 21/07/1975), tiveram prestação de labor adequadamente confirmada, conforme indicação das provas aferidas e supramencionadas.
Mantida a sentença no ponto, corrigindo-se, de ofício, o erro material quanto à data do final do contrato com a empresa Indústria de Alimentos Omedeto Ltda., para que conste ser 13/03/1981, conforme consta na CTPS.
CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA COMUM
Inicialmente, cumpre ressaltar que esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei nº 6.887, de 10/12/1980.
No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
Desta forma, admitida a especialidade da atividade desenvolvida nos períodos apontados supra, impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,4 (segurado homem), totalizando o acréscimo de 04 anos, 04 meses e 10 dias.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço, disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC nº 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinguido a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado, já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando: I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC nº 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Ao cálculo dos benefícios dos segurados filiados até o dia anterior à data de publicação da Lei nº 9.876, de 29/11/1999, que vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, será aplicado o disposto no art. 3º do referido diploma legal.
DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO
No caso em exame, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na primeira DER (07/07/2005), tendo em vista a aposentadoria por tempo de contribuição:
a) tempo de serviço reconhecido administrativamente (Evento 6.4, fls. 16-17, já contabilizada administrativamente a atividade militar): 25 anos, 00 meses e 16 dias;
b) tempo urbano nas empresas Viação Belém Novo Ltda. (07/04/1973 a 04/05/1973) e Transporte Coletivo Trevo S/A. (09/04/1974 a 14/10/1974 e 16/12/1974 a 21/07/1975), não constante no cálculo administrativo: 01 ano, 02 meses e 10 dias;
c) tempo acrescido pelo reconhecimento do tempo especial e conversão em tempo comum nesta ação: 04 anos, 04 meses e 10 dias;
d) tempo militar reconhecido pelo INSS em juízo (de 16/05/1970 a 16/04/1971): 11 meses e 01 dia.
Total de tempo de serviço na primeira DER: 31 anos, 06 meses e 07 dias.
Assim, na primeira DER (07/07/2005), não havia tempo suficiente sequer para a aposentadoria proporcional, uma vez que não havia cumprimento do "pedágio" requerido (art. 9º, § 1º, da EC nº 20/98).
Contudo, esta Corte admite a reafirmação da DER em sede judicial, mesmo de ofício, questão que restou pacificada pela 3ª Seção, que admitiu que os fatos supervenientes ao ajuizamento da ação devem ser avaliados no momento do julgamento, inclusive em grau recursal, em acórdão assim ementado:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.
A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.
Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.
Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER.
(TRF4 5007975-25.2013.404.7003, TERCEIRA SEÇÃO, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 18/04/2017)
No presente caso, o demandante permaneceu trabalhando, minimamente, até 31/05/2010, tendo recolhido como contribuinte individual entre 01/06/2010 e 30/09/2010, conforme consta de consulta efetuada no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, em 06/12/2017. Assim, somando-se o tempo de serviço posterior à primeira DER (07/07/2005), observo que em 30/06/2009, a parte autora implementou 35 anos de tempo de contribuição, além da carência mínima requerida, data em que fica reafirmada a DER, consagrando ao demandante o direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a DER reafirmada;
- ao pagamento das parcelas vencidas, observando-se que os honorários advocatícios, a correção monetária e os juros moratórios deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.
CONSECTÁRIOS
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC de abril de 2006 a junho de 2009 (art. 31 da Lei 10.741/2003, combinado com a Lei 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR);
- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).
Honorários advocatícios
Ante a sucumbência mínima da parte autora, os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação, a serem pagos pela autarquia (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 Questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 09/08/2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
CONCLUSÃO
Dado parcial provimento à remessa oficial, para reconhecer o direito do autor à aposentadoria por tempo de contribuição apenas a contar da DER reafirmada (30/06/2009), corrigindo erro material quanto ao final do período contabilizado na empresa Indústria de Alimentos Omedeto Ltda; dado parcial provimento à parte autora, no que tange à fixação da verba honorária. Adequação de ofício dos consectários legais e determinação de implantação do benefício, na forma da fundamentação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, adequando-se, de ofício, a correção monetária e determinando-se a imediata implantação do benefício.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001154-91.2012.4.04.7212/SC
ORIGEM: SC 50011549120124047212
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | JOAO CARNEIRO DA SILVA |
ADVOGADO | : | FABIANA MATZENBACHER |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 665, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, ADEQUANDO-SE, DE OFÍCIO, A CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINANDO-SE A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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