PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. INTERESSE RECURSAL. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. FORMULÁRIO EMBASADO EM LAUDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação da parte ré e à remessa necessária, a fim de que seja concedido ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de serviço ou por tempo de contribuição, conforme lhe for mais vantajoso (e não a aposentadoria especial), determinando, de ofício, a adequação dos consectários legais e a implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, a fim de: (a) averbar em favor do autor o tempo de serviço rural prestado no período de 09/11/1970 a 18/04/1978; (b) averbar, como tempo de serviço especial, as atividades exercidas pelo autor nos períodos de 23/06/1986 a 04/11/1986, de 02/02/1987 a 30/09/1994, de 04/10/1994 a 23/09/2002; (c) determinar a conversão dos períodos comuns em especiais; (d) determinar a concessão da aposentadoria especial, a partir da data de entrada do requerimento administrativo (23/09/2002), com pagamento dos valores atrasados, acrescidos de juros de mora e de correção monetária pelo IPCA-E até julho de 2009, passando a incidir, a partir de então, os índices oficiais da caderneta de poupança (art. 1º-F, Lei nº 9.494/-97).

O INSS busca, inicialmente, afastar o reconhecimento dos períodos de atividade especial. Alega, nesse sentido, que o empregador, ao preencher o código GFIP no Perfil Profissiográfico Previdenciário, indicou o código 1, o qual corresponde à inexistência de exposição a agente nocivo. Afirma que essa informação, prestada pelo empregador, evidencia a inexistência de exposição ao agente nocivo ou a sua neutralização pelo uso de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz, o que possuiria respaldo na Lei nº 8.213/91 (art. 57, §§ 6º e 7º). Afirma que, em razão dessa indicação, o empregador não recolheu a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial (Contribuição RAT - Riscos Ambientais do Trabalho, prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.213/91), de modo que o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida nesse período equivaleria à concessão de benefício sem a respectiva fonte de custeio, em afronta à Constituição Federal (art. 195, § 5º; art. 201, § 1º). Noutro giro, ressalta que o autor não esteve exposto a ruído superior ao limite de tolerância previsto na legislação, argumentando que, entre 05/03/1997 e 18/11/2003, deve ser observado o limite de 90 decibéis - e não o limite de 85 decibéis, que veio a ser instituído posteriormente. Sublinha que o autor não faz jus ao enquadramento por categoria profissional e que a exposição a agentes nocivos não ficou demonstrada por laudo contemporâneo ao período que se pretende provar. Impugna, outrossim, a conversão do tempo comum em especial, defendendo que essa possibilidade só deve ser garantida aos benefícios concedidos antes do advento da Lei nº 9.032/95, o que não constitui a hipótese dos autos. Sustenta a impossibilidade de se conceder ao autor a aposentadoria especial também em razão de o autor não ter comprovado o afastamento da atividade especial, descumprindo, assim, o requisito insculpido no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Questiona, ainda, a averbação do tempo de serviço rural, eis que não apresentado início de prova material contemporâneo. Por fim, pretende seja reconhecida a prescrição qüinqüenal.

A parte autora, por sua vez, pretende o reconhecimento da especialidade no período de 04/10/1994 a 23/09/2002, em virtude da exposição ao agente nocivo ruído. Alude, no particular, à prova documental acostada aos autos (Formulários de fls. 32/34, PPRA/1998 de fls. 35/48 e Termo de esclarecimentos à fl. 281), a qual demonstraria que o autor, no cargo de mecânico montador em favor da empresa YOQ, esteve exposto, de forma habitual e permanente, a ruído superior a 85 decibéis. Frisa que a permanência na atividade não significa a exclusividade nela, bem como que habitualidade não é sinônimo de continuidade. Postula, desse modo, a reforma da sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

 

Consoante relatado, a parte autora postula o reconhecimento da especialidade no período de 04/10/1994 a 23/09/2002, em virtude da exposição ao agente nocivo ruído. Ocorre que a sentença recorrida julgou integralmente procedentes os pedidos, reconhecendo, inclusive, a especialidade do labor desenvolvido nesse período. Desse modo, a parte recorrente procura obter, pela via recursal, o que já lhe foi concedido pela sentença, não possuindo, por conseguinte, interesse recursal.

 

Destarte, não conheço do recurso de apelação interposto pelo autor. Remanesce, todavia, o exame da remessa necessária e do recurso de apelação interposto pelo INSS. Cumpre, então, examinar o período de atividade rural, os períodos de atividade especial e o preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria especial.

 

 

De início, sublinho que o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, REsp nº 1.321.493/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 10/10/2012, DJe 19/12/2012 (recurso representativo da controvérsia) e da Súmula nº 149 do STJ, in verbis:

 

 

Cabe salientar, outrossim, que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

Por outro lado, não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar. Quanto aos meios de comprovação do tempo de atividade rural, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1348633 SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/08/2013, DJe 05/12/2014, firmou a seguinte tese (Tema 638):

 

 

Ademais, tal entendimento restou sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 577 (DJe 27/06/2016):

 

 

Aquela Egrégia Corte também consolidou entendimento no sentido de atribuir efeitos prospectivos ao início de prova material, reconhecendo-lhe "(...) eficácia probatória tanto para o período anterior quanto para o posterior à data do documento, desde que corroborado por robusta prova testemunhal" (AgInt no REsp 1606371/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/04/2017, DJe 08/05/2017).

 

No que tange aos documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando dos pais ou cônjuge, saliento que consubstanciam início de prova material do labor rural. Com efeito, o §1º do art. 11 da Lei de Benefícios define como sendo regime de economia familiar aquele em que os membros da família exercem "em condições de mútua dependência e colaboração". Via de regra, os atos negociais da entidade respectiva serão formalizados não individualmente, mas em nome do pater familiae, que é quem representa o grupo familiar perante terceiros, função esta, exercida, normalmente, no caso dos trabalhadores rurais, pelo genitor ou cônjuge masculino. Nesse sentido, a propósito, preceitua a Súmula nº 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

 

Importante, ainda, destacar que não descaracteriza automaticamente a condição de segurado especial de quem postula o benefício o fato de o cônjuge exercer atividade outra que não a rural, pois, o inciso VII do art. 11 da Lei nº 8.213/1991 estipula que é segurado especial o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo. Ou seja, somente será descaracterizado o regime de economia familiar caso reste comprovado que a remuneração proveniente do labor urbano do cônjuge importe em montante tal que dispense a renda do labor rural para a subsistência do grupo familiar.

 

Cumpre ressaltar que, seguidamente, a Autarquia Previdenciária alega que os depoimentos e informações tomados na via administrativa apontam para a ausência de atividade agrícola no período de carência. Deve-se considerar as conclusões a que chegou o INSS, em âmbito administrativo, de modo a serem corroboradas pelo conjunto probatório produzido no feito judicial. Na existência de conflito entre as provas colhidas na via administrativa e aquelas produzidas em juízo, devem preponderar as últimas, uma vez que produzidas com todas as cautelas legais, diante da garantia do contraditório. Trata-se de situação na qual se deve prestigiar a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo jurisdicional. Dispondo de elementos que possam obstaculizar a pretensão da parte autora, cabe ao INSS judicializar a prova administrativa, a fim de que seja examinada no conjunto do acervo probatório constante dos autos.

 

No caso em comento, foram carreados aos autos os seguintes documentos, como início de prova material: certidão de casamento dos pais do autor, de 1955, em que o seu pai é qualificado como lavrador (evento 1, ANEXOS PET4, p. 35), certidão de óbito do pai do autor, datada de 1977, qualificando-o como lavrador (p. 36); certidão de nascimento da irmã do autor, que remonta a 1975, qualificando a família como residente em Guaraniaçu-PR (p. 37); extrato e cartão de pagamento de beneficio do FUNRURAL referente à Pensão por Morte de Trabalhador Rural, sob NB 091.138.145-7, DIB 01/10/77, recebida pela mãe do autor (p. 39/40); Certificado de Dispensa de Incorporação nº 156.137/L emitido em 11/1977, com anotação de que o autor residia em Guaraniaçu-PR (p. 41); título de eleitor do irmão do autor, emitido em 08/1976, qualificando o referido como lavrador e residente em Guaraniaçu-PR (p. 45); dentre outros.

 

Percebe-se, portanto, que foram apresentados documentos em nome de parentes próximos do autor (pai e irmão), os quais, ao que tudo indicam, residiam no mesmo endereço do autor. Ademais, os documentos dizem respeito período em que o autor alega ter exercido atividade rural (09/11/1970 a 18/04/1978); logo, são contemporâneos ao indicado período de atividade rural. Destarte, há início de prova material do tempo de serviço rural.

 

Esse início de prova material foi corroborado por robusta prova testemunhal. Com efeito, as testemunhas Antônio Vilmor Gonçalves, Ironi Neves Gonçalves e João Maria da Luz Gonçalves confirmaram que o autor exerceu atividade rural no período assinalado, em regime de economia familiar (evento 2, PET16).

 

Note-se que referido tempo de serviço não foi reconhecido pelo INSS unicamente porque os documentos apresentados não se inserem no rol previsto no art. 106 da Lei n 8.213/91. Ocorre que, como visto acima, o rol de documentos aí descrito não é taxativo.

 

Desse modo, deve ser reconhecido o tempo de serviço rural do autor entre 09/11/1970 a 18/04/1978, impondo-se a manutenção da sentença nesse particular.

 

 

De início, ressalto que o reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

 

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

 

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

No caso em apreço, a sentença reconheceu a especialidade da atividade desenvolvida pelo autor nos intervalos de 23/06/1986 a 04/11/1986, de 02/02/1987 a 30/09/1994, de 04/10/1994 a 23/09/2002. Discute-se, em suma, acerca da exposição a dois agentes nocivos: ruído e hidrocarbonetos.

No que tange ao ruído, como visto acima, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Ademais, é de se atentar, no ponto, às sucessivas alterações da legislação, que modificaram o limite mínimo de pressão sonora apta a configurar a insalubridade do ruído. Em resumo, tem-se o seguinte quadro: a) até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nº 53.831/64, nº 72.771/73 e nº 83.080/79; b) de 06/03/1997 a 18/11/2003, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis (Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, este na redação original); c) a partir de 19/11/2003, basta a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, ao Decreto nº 3.048/99. Trata-se de entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial repetitivo (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

 

No caso em tela, o autor trabalhou, entre 23/06/1986 e 04/11/1986, junto à empresa Inepar S/A, na função de mecânico montador, nos setores de Montagem e de Serralheria, conforme Formulário DSS-8030 acostado aos autos (Anexos Pet4, p. 7). Nesse documento, consta que o autor estaria exposto a ruído de 92 decibéis. Não obstante, no laudo técnico acostado aos autos (Pet36), elaborado por Médico do Trabalho e por Técnico de Segurança do Trabalho, consta que o ruído de 92 decibéis é verificado apenas no setor de Serralheria (item 13); no setor de montagem, o ruído indicado é de 73 decibéis. Conforme o que restou indicado no Formulário DSS-8030, o autor trabalha, cotidianamente, em ambos os setores. Desse modo, não pode ser considerado apenas o ruído médio aferido em um deles; impõe-se, ao revés, seja calculada a média aritmética entre eles. Afinal, não havendo prova em sentido contrário, presume-se que o autor tenha exercido as suas funções igualmente em ambos os setores. Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:

 

Apurando-se a média, chega-se ao ruído de 82,5 decibéis. À época (1986), como visto, o limite de tolerância era de 80 decibéis, de modo que fica configurada a especialidade da atividade.

 

Em relação ao período de 02/02/1987 a 30/09/1994, verifico que o autor laborou junto a YOK Equipamento S/A, também na função de mecânico montador. Conforme o Formulário DSS-8030 carreado aos autos (evento 11, form2, p. 1), o autor esteve exposto a ruído de 80 a 85 decibéis. Por sua vez, consoante o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) e os esclarecimentos prestados pela empresa (evento 3, anexos pet4, p. 22; pet 34, p. 3; evento 11, decl3 e laudo4), o autor exercia as suas atividades junto às máquinas de roletes, onde estava exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e perante a rebitadeira, em que o ruído alcançava 104 decibéis. Resta evidente, nesse quadro, seja qual for o parâmetro adotado, que o autor esteve exposto a ruído superior ao limite legal de tolerância então vigente (80 decibéis), pelo que deve ser reconhecida a especialidade do labor prestado nesse interregno.

Em despacho anterior (evento 8), o julgamento foi convertido em diligência para que fosse produzida prova pericial, uma vez que não fora acostado aos autos laudo técnico indicando a exposição a ruído. Todavia, compulsando os autos, constato que o Formulário DSS-8030 indica expressamente que o ruído foi aferido com base em laudo técnico. Resta atendida, assim, a exigência de elaboração de laudo técnico.

Ademais, a empresa atualmente está inativa, de modo que só poderia ser efetuada perícia indireta, em empresa similar. Nesse contexto, entendo que o formulário apresentado, por se reportar a laudo técnico efetuado na própria empresa em que laborou o autor, constitui prova mais fidedigna do que aquela que se obteria por meio da eventual realização de perícia indireta.

Cuida-se, igualmente, de elemento probatório que prevalece sobre o laudo pericial acostado aos autos pela parte autora no evento 11, laudo7. É que se trata, aí, de perícia por similaridade efetuada na empresa Assistecwaffer Indústria e Comércio de Máquinas Alimentícias Ltda. no bojo de outro processo, de que não era parte o autor, e que se refere a períodos distintos daqueles ora controvertidos. Merece maior credibilidade, então, o formulário emitido na empresa em que o autor trabalhou, com base em laudo técnico.

Destarte, tomo por base as informações constantes do aludido formulário, complementadas pelos esclarecimentos prestados pela empresa, do que decorre o reconhecimento da especialidade pela exposição a ruído superior ao limite de tolerância.

Nesse passo:

Demais disso, os esclarecimentos prestados pela empregadora do autor e o PPRA juntado aos autos informam, também, que o autor estava exposto, em caráter habitual e permanente, a solventes (querosene), graxas e óleo mineral. Isso, por si só, acarretaria o reconhecimento da especialidade, uma vez que tais substâncias se enquadram nos hidrocarbonetos relacionados no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

Nesse sentido:

Já no que concerne ao intervalo de 04/10/1994 a 28/02/2000, o autor permaneceu trabalhando na empresa YOK, na mesma função (mecânico montador), do que se depreende a continuidade da exposição a agentes nocivos. Reconheço que haveria fundadas dúvidas quanto à possibilidade de a exposição a ruído configurar, de 06/03/1997 em diante, a especialidade da atividade, pois o limite de tolerância então vigente era de 90 decibéis (Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, este na redação original), ao passo que o Formulário DSS-8030 carreado aos autos (igualmente embasado em laudo técnico) indica, nesse período, a exposição a ruído de 89 decibéis (evento 11, form2, p. 2). De qualquer sorte, persiste, nesse período, a exposição a hidrocarbonetos, o que basta para o reconhecimento da especialidade.

Por derradeiro, no período final, de 01/03/2000 a 23/09/2002, consta que o autor laborou perante a empresa SGS Industrial Ltda, igualmente na função de mecânico montador. Os Formulários DSS-8030 apresentados registram a exposição a ruído de 91 decibéis e de 89 decibéis e igualmente foram embasados em laudo técnico (evento 11, form2, p. 3/4). Considerando que o segundo documento foi elaborado quando já transcorrido o período aqui controvertido (18/12/2002), entendo deva ser considerado o limite apontado no primeiro documento (91 decibéis), lavrado em 07/12/2001. Como esse patamar supera o limite legal de tolerância então vigente (90 decibéis), deve ser reconhecida a especialidade da atividade.

Registro inexistir, nesse período, prova da exposição a hidrocarbonetos, que ensejou o reconhecimento da especialidade pelo juízo a quo. Não obstante, a exposição a ruído superior ao limite de tolerância impõe o reconhecimento da especialidade.

Destarte, os períodos de atividade especial reconhecidos na sentença devem ser mantidos, ainda que por fundamento parcialmente diverso.

Em atenção aos argumentos ventilados no recurso de apelação, saliento ser irrelevante que a empresa não tenha informado, em GFIP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. Afinal, a forma como a sociedade empresária cumpre uma obrigação tributária não possui relação com o direito de natureza previdenciária de que é titular o empregado.

Tampouco se diga haver violação ao princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º). Isso porque a aposentadoria especial é prevista na própria Constituição Federal, de modo que a sua concessão independe da identificação da fonte de custeio, a qual, não obstante, consta no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nessa toada:

De outra parte, não merece acolhida a alegação de que o uso de equipamento de proteção individual neutralizaria a nocividade e, consequentemente, afastaria a especialidade. Em relação aos hidrocarbonetos, não foi demonstrada a utilização de EPI eficaz. Já no que tange ao ruído, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento do ARE nº 664335 (tema reconhecido com repercussão geral sob o número 555), assentou a tese segundo a qual, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria."

Não destoa desse entendimento a jurisprudência sedimentada por esta Corte Regional, senão vejamos:

Impõe-se, por conseguinte, o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada nesse período.

Diante do entendimento confirmado pelo STJ no âmbito do EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26/11/2014, em sede de recurso representativo de controvérsia, entendo pela impossibilidade da conversão, pelo fator 0,71 dos períodos comuns, já que, com a Lei 9.032/95, que extinguiu a possibilidade de conversão do tempo comum em especial, a aposentadoria especial a partir de então ficou reservada ao segurado que efetivamente exercer todo o tempo de atividade exigido (15, 20 ou 25 anos) em condições especiais, sem possibilidade de aproveitamento de períodos comuns convertidos. Ressalva-se, apenas, a hipótese do segurado que já houvesse preenchido, quando do advento da Lei nº 9.032/95, os requisitos para a concessão do benefício.

No caso em apreço, o segurado não havia preenchido os requisitos para a aposentadoria à época em que foi editado o referido diploma legal, de modo que se mostra inviável a conversão do tempo comum em especial. Destarte, a sentença merece reforma nesse ponto.

É possível a conversão do tempo especial em comum, sendo irrelevante, nesse particular, o advento da MP nº 1.663, convertida na Lei nº 9.711/1998. Isso porque, após a última reedição dessa medida provisória, a norma se tornou definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 - o qual autoriza a referida conversão.

 

Nessa linha, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23/03/2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998, nos seguintes termos:

Destarte, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado expressa ou tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

 

Noutro giro, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação vigente na data concessão do benefício - e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012), vindo-se a editar a seguinte tese:

 

 

Desse modo, cumpre observar as normas atualmente vigentes. Friso, nessa linha, que, desde o advento do Decreto nº 357/91 (art. 64) -- sucedido por diversos atos infralegais que não modificaram a regra --, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

 

Impõe-se, assim, a manutenção da sentença nesse particular, procedendo-se à conversão pelo fator multiplicador 1,4.

Tendo em vista que o autor não contabiliza 25 anos de atividade especial, não faz jus à aposentadoria especial. Contudo, convertendo o tempo especial em comum, é possível cogitar-se da concessão de aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição. É o que passo a examinar.

Primeiramente, saliento que, por força da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, em 16/12/1998, foram alteradas as regras inicialmente consagradas na Constituição Federal e na Lei nº 8.213/91 para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço. Assim, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, sendo instituídas novas regras para a concessão da agora chamada aposentadoria por tempo de contribuição.

 

Assinale-se, entretanto, que a referida emenda constitucional, em seu art. 3º, ressalvou o direito adquirido dos segurados que até a data de sua publicação haviam preenchidos os requisitos legais para a concessão de benefício previdenciário. Além disso, introduziu uma regra de transição (art. 9º), a qual assegura a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral ao segurado filiado ao RGPS até a data de publicação dessa emenda.

 

Note-se que, para valer-se do tempo de serviço/contribuição ulterior, é necessária a submissão do segurado à nova legislação (regras de transição, no caso de aposentadoria proporcional; regras permanentes, no caso da aposentadoria integral, já que as regras de transição não são aplicáveis em relação a ela, como se verá alhures).

 

Em síntese, se o segurado se filiou à Previdência Social antes da vigência da EC nº 20/98 e conta tempo de serviço posterior àquela data, poderá trazer ao caso examinado a incidência de três hipóteses:

 

A) Das Regras Antigas, com limitação do tempo de serviço e carência em 16-12-98, para verificar o preenchimento das condições legais para a Aposentadoria por Tempo de Serviço, seja proporcional ou integral, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se o implemento da carência e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (conforme previsto nos arts. 142, 52 e 53, I e II, todos da Lei n.º 8213/91);

 

B) Das Regras Permanentes (EC nº 20/98), sem qualquer restrição temporal pela legislação previdenciária, apenas com limitação na DER. A Aposentadoria por Tempo de Contribuição é devida ao segurado que, cumprindo a carência exigida, prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/91, completar 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher;

 

C) Das Regras de Transição - Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo trabalhado até 28/11/1999, dia anterior à edição da lei do fator previdenciário (Lei nº 9876/99), cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91. Para a inativação proporcional, é preciso o implemento da carência (art. 142 da Lei n.º 8213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos, se mulher e 30 anos, se homem e, respectivamente, a idade mínima de 48 anos e 53 anos e, se for o caso, do pedágio de 20% para a aposentadoria integral ou 40% para a proporcional que, em 16/12/1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da EC n.º 20/98), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada). Ressalte-se, porém, que não se aplica a exigência da idade e do pedágio para a aposentadoria integral, porquanto mais gravosa ao segurado, entendimento, inclusive, do próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC n.º 57/2001), mantido nos regramentos subsequentes.

 

Importante lembrar que, independentemente do tempo encontrado, impõe-se a realização das simulações possíveis, uma vez que os salários de contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de um tempo de serviço mais reduzido advirá uma RMI menor.

 

Reconhece-se, portanto, o direito do segurado ao cálculo da RMI que lhe for mais vantajosa. Assim, caso o segurado preencha os requisitos para a concessão do benefício à luz das regras antigas, das regras permanentes e das regras de transição, a RMI do benefício deve ser calculada conforme as regras que lhe forem mais vantajosas. Não obstante, só há de se falar em direito adquirido ao melhor benefício se o segurado efetivamente preencher os requisitos para a aposentadoria em mais de um momento.

 

No caso em tela, considerando-se os períodos reconhecidos nesta demanda e aqueles já averbados pelo INSS (evento 3, pet44), tem-se o seguinte quadro: