PREVIDENCIARIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. DESCARACTERIZAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUIDO. UMIDADE. EPI. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. HO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,dar parcial provimento ao Apelo da parte autora, negar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recursos de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

No Apelo do INSS, sustentou que o reconhecimento da especialidade com base na exposição ao agente ruído exigia a existência de laudo técnico contemporâneo que comprovasse a sujeição superior aos níveis de tolerância. Que, no caso concreto, não houve a comprovação do exercício de atividade submetida a condições especiais. No período de 09/06/1983 até 10/12/1986 em que exerceu a atividade de servente, uma vez que a referida atividade não se enquadra em nenhum dos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e o requerente não juntou laudos técnicos que comprovem a exposição a agentes nocivos. Fez referência ao uso de EPIs eficazes. Referiu que, quando o suposto agente agressivo é neutralizado ou reduzido a limites toleráveis, não há efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual não poderá tal atividade ser considerada especial. Pediu a total improcedência do pleito.

Nas razões do Apelo da parte autora, pleiteou que seja reconhecido e averbado o período de atividade rural laborado pelo autor em regime de economia familiar entre: 01/01/1972 a 08/06/1983, vez que, a parte autora provou trabalhar no meio rural em regime de economia familiar desde os 12 anos de idade (01/01/1972 a 08/06/1983) visto que, restou comprovado através da prova documental trazida aos autos pelo autor, já citadas acima, corroboradas pela prova testemunhal em audiência de instrução do evento 41, com respectivos videos lançados no evento 198. Requereu também sejam convertidas as atividades Prestadas em condição Especial para comum pelo fator 1.4, e determinar a respectiva averbação pelo INSS, do trabalho prestado junto a empregadora Máquinas Vitória S/A entre 11/11/1998 e 21/08/2008, a concessão de aposentação Especial por ter trabalhado mais de 25 anos em atividade insalubre na DER de 20/08/2008, com pagamento dos atrasados a partir de então, ou seja CONCEDIDA A APOSENTAÇÃO DO AUTOR, com a DER para a data da entrada do processo administrativo 147.623.891-7 de 20/08/2008, ou ainda, quando completar tempo suficiente para aposentação integral, e/ou ainda, proporcional visto que, completou 53 anos de idade em 01/01/2013, com pagamento dos atrasados a partir do momento em cumprir tempo necessário a aposentação integral ou proporcional, considerando a que for mais vantajosa, inclusive se necessário considerar o tempo de contribuição posterior a DER, vez que, continua contribuindo para o RGPS na condição de desempregado a partir de agosto de 2010 até os dias atuais e, por fim, requereu a condenação do INSS em honorários advocatícios na base de 10% da condenação.

Com contrarrazões, vieram os autos para essa Corte.

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria especial e sucessivamente aposentadoria por tempo de contribuição desde 20/08/2008, inclusive com a reafirmação da DER. Pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço rural e especial ou sua conversão em tempo comum.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

Inicialmente, entende-se por "regime de economia familiar" nas palavras da Lei nº 8.213/91, através de seu art. 11, § 1°, "a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados".

No que concerne à prova do tempo de serviço exercido nesse tipo de atividade, deve-se observar a regra art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, que dispõe que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento".

Para a análise do início de prova material, filio-me aos seguintes entendimentos sumulados:

Quanto à contagem do tempo de serviço rural em regime de economia familiar prestado por menor de 14 anos, entendo ser devida. Conforme o STJ, a legislação, ao vedar o trabalho infantil do menor de 14 anos, teve por escopo a sua proteção, tendo sido estabelecida a proibição em benefício do menor e não em seu prejuízo, aplicando-se o princípio da universalidade da cobertura da Seguridade Social (AR nº 3.629/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 9/9/2008; EDcl no REsp nº 408.478/RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 5/2/2007; AgRg no REsp nº 539.088/RS, Ministro Felix Fischer, DJ 14/6/2004). No mesmo sentido é a Sumula nº 05 da TNU dos JEF.

Esclareço ser possível a formação de início razoável de prova material sem a apresentação de notas fiscais de produtor rural em nome próprio. Com efeito, a efetiva comprovação da contribuição é flexibilizada pelo fato de o art. 30, inciso III, da Lei nº 8.212/91, atribuir a responsabilidade de recolher à empresa que participa da negociação dos produtos referidos nas notas fiscais de produtor, seja na condição de adquirente, consumidora, consignatária ou se trate de cooperativa. Nesse caso, a contribuição especificada não guarda relação direta com a prestação de serviço rural em família, motivo pelo qual se pode reconhecer o tempo de serviço rural, ainda que ausentes notas fiscais de produtor rural como início de prova material.

A existência de início de prova material, todavia, não é garantia de obtenção do tempo de serviço postulado. A prova testemunhal é de curial importância para que se confirme a atividade e seu respectivo lapso temporal, complementando os demais elementos probatórios.

No que respeita à não exigência de contribuições para a averbação do tempo de serviço do segurado especial, a questão deve ser analisada sob o prisma constitucional, eis que em seu texto foi prevista a unificação da Previdência Social, outorgando a qualidade de segurado do RGPS aos trabalhadores rurais.

Obedecendo a tais mandamentos, o § 2º, do art. 55, da Lei nº 8.213/91 previu a possibilidade de que o tempo de serviço rural dos segurados especiais fosse computado independentemente do recolhimento de contribuições ou indenização:

Tal entendimento foi esposado pelo Supremo Tribunal Federal na decisão liminar da ADIN 1664-4-DF. Assim, desde que devidamente comprovado, o tempo de serviço que o segurado trabalhou em atividade rural poderá ser utilizado para fins de qualquer aposentadoria por tempo de serviço independentemente de contribuições.

Também devem ser observados os precedentes vinculantes, conforme estipula o art. 927 do CPC/2015. Do STJ, temos as seguintes teses firmadas:

No caso dos autos, o demandante pretende averbar o período de 01/01/1972 a 08/06/1983; e a documentação juntada consiste em:

Merece ser confirmado o entendimento da Exma Juiz Federal Sentenciante, ao fundamentar no sentido de:

Descaracterizado o regime de economia familiar, face à existência de outra fonte de renda para o sustento da família, desempenhando o genitor empregado urbano no período pretendido, e servindo o resultado do labor rurícola em pequena propriedade rural a complementação da renda do grupo familiar. Ademais, imóvel rural utilizado para lazer, sendo a produção destinada para o consumo, são fatores que não se compadecem com os objetivos do regime de economia familiar, que visa a subsistência e manutenção do grupo familiar com os ganhos da produção agropecuária.

Assim, mantenho a Sentença.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

Os períodos de atividade especial, controvertidos pelo INSS, correspondem aos intervalos de 09/06/1983 a 10/12/1986, e de 11/11/1998 a 21/08/2008.

De acordo com a carteira de trabalho do autor, consta que, em tal intervalo, ele teria sido contratado junto ao Frigorífico Extremo Sul para exercer a atividade de servente; não havendo, no documento, qualquer anotação relativa à eventual alteração de função.

Com efeito, nos termos do formulário anexado, emitido em 30/12/2004 (quando já era exigida a elaboração de PPP, consigne-se), consta que o requerente teria sido servente, desempenhando sempre as mesmas tarefas, ao longo da contratualidade, quais sejam: "corte para a retirada de ossos da meia carcaça, lavava as mãos e a faca a cada animal que passava", nos setores de abate e desossa.

Em tal atividade, há menção de exposição à umidade e ruídos - o que denota exposição a níveis variados quanto ao último agente físico, cuja avaliação deve ser quantitativa. Tenho que é consequência dos labores realizados pela parte autora, que tem funções típicas com contato com umidade e ruido de forma habitual, permanente, de forma contínua na jornada de trabalho.

O PPRA da empresa (com validade no intervalo de 15/01/2008 a 15/01/2009 - portanto, extemporâneo em relação ao período a comprovar; e anexado ao evento nº 19) consigna que, nos setores onde trabalhou o autor (abate e desossa), a dose da exposição diária ultrapassaria 100% (fl. 10 do documento).

As atividades desempenhadas pela parte autora, evidenciam o contato com sangue, vísceras, dejetos, carne e ossos de animais, umidade e ruído excessivo, devendo ser equiparada a de "magarefe", bem como a ruído excessivo.

Denota-se, ainda, menção ao uso de EPI eficaz (especificado no documento: bota de borracha, avental impermeável, avental resistente ao corte, protetor auricular e máscara respiratória descartável), porém sem se conhecer, ao certo, a época desde quando teriam sido fornecidos e efetivamente utilizados - razão pela qual as constatações acerca do uso de EPI e sua eficácia somente têm validade para o período subsequente à data do laudo (31 de dezembro de 2007 - o que não inclui o interstício postulado pelo autor).

Relembre-se que o autor trouxe formulário (cuja atividade, descrita, coincide com aquela relatada à perita - abaixo), bem como PPRA; e, em que pese tais documentos sejam extemporâneos ao lapso temporal a comprovar, tem-se que o trabalhador/segurado não pode ser prejudicado pelo encerramento das atividades da empresa-empregadora, que deixou de fornecer a documentação, em época própria. Trata-se de direito do empregado, indisponível.

Sopesadas todas estas questões, com base na documentação disponível é possível aceitar o PPRA da própria empregadora do postulante, como prova das condições nocivas alegadas, de forma que, na atividade de cortar a meia carcaça para retirada de ossos (cfe. formulário) - ou: "serrador de carcaça" (cfe. PPRA - fls. 64/65); ou, ainda, na tarefa de: "abrir o peito do animal", cfe. relato do requerente à perita, sendo que: "utilizava máquina denominada Matrambeira e outra máquina (...) Usava faca que lhe auxiliava" - o pleiteante estava exposto, de modo habitual e permanente, a ruído excessivo, cuja intensidade era de 212% da DOSE (fl. 64 do documento mencionado; evento nº 19).

Em suma, o autor exerceu efetivamente suas atividades como servente no Frigorífico Extremo Sul em condições especiais, devendo o período de 09/06/1983 a 10/12/1986 ser convertido em tempo comum pelo fator 1.4 (conforme REsp 1151363/MG), resultando em um acréscimo de 01 ano, 04 meses e 25 dias ao tempo de serviço do demandante, restando confirmado o entendimento do Juizo Monocrático.

Primeiramente, considere-se que o autor pretende obter a averbação do intervalo em tela, cujo termo final é 21/08/2008. Ocorre que o demandante pretende a concessão do benefício 147.623.891-7, desde a data do requerimento protocolado em 20/08/2008 - de forma que não é possível computar tempo posterior à DER (dia 21 de agosto do ano de 2008), sequer comum, tampouco especial (mediante conversão).

Feita a ressalva, extrai-se da CTPS do autor que ele teria laborado junto à empresa Máquinas Vitória, não se denotando nenhum registro de alteração de função, ao longo da contratualidade.

Consta dos autos, ainda, PPP emitido em 21/08/2008 (portanto, contemporaneamente), ratificando o exercício da atividade de operador de máquinas, no setor de produção, cujas atribuições não foram especificadas (tratando-se daquelas típicas da função: "Exercia a função de operador de máquinas"). O documento menciona exposição ao agente físico ruído, em nível de pressão sonora de 90 dB(A).

Nos termos do Relatório de Levantamento de Riscos Ambientais, de dezembro de 1996, consta que, no setor geral de produção, houve "Medição dentro dos limites salubres da portaria 3214/78". Tendo sido mencionado nível de pressão sonora de 72 dB(A) - ou seja, inferior ao limite de tolerância, em qualquer época a ser considerada.

A par de tais inconsistência, foi determinada a realização de perícia, cujo laudo restou acostado ao evento nº 123 e as complementações a este estudo nos eventos nº 156 e 178.

De acordo com os respectivos documentos apresentados, tem-se que as conclusões da perita nomeada foram as seguintes: o autor esteve exposto a agentes químicos, porém de forma intermitente; e ao agente físico ruído, de modo habitual e permanente.

Assim, quanto ao ruído, foi constatado que: "Foi medido o ruído em duas máquinas, pois somente estas estavam funcionando. As funções das máquinas era respectivamente furar o ferro, que era a que o autor trabalhava, e a outra cortava o ferro, se obtendo como resultado da primeira 91Db e a segunda 96Db. Considerando a análise de frequência do ruído e através de cálculo para se saber o grau de atenuação pelo uso do protetor auditivo, se teve como resultado respectivamente 72Db e 76Db, o que significa que estes valores não são prejudiciais ao ser humano, porque estão dentro dos limites de tolerância" (item 4).

Veja-se que, em face de tal conclusão, o requerente impugnou a perícia, alegando, em síntese, que a empresa não fornecia EPI, bem como que a apuração dos níveis de ruído teria sido realizada no horário "de intervalo do café, período no qual não havia nenhuma máquina funcionando, necessitando que fossem ligadas apenas duas máquinas para fazer a perícia" (evento nº 132).

Nessa perspectiva, tem-se que foi determinada a complementação do estudo, a fim de que as medições de ruído fossem feitas no momento de funcionamento regular do maquinário da empresa; situação atendida pela expert e cuja apuração resultou no seguinte: "A função que o autor desempenhava na empresa era de Operador de Máquina e ficava exposto durante toda sua jornada de trabalho ao agente físico ruído. Foi realizada a análise da frequência do ruído o qual não teve nenhum grau de atenuação pelo uso do protetor auditivo, porque a empresa não fornece EPI (no caso protetor auditivo) para seus funcionários, com os seguintes resultados: A MEDIÇÃO DO RUÍDO foi feita nas seguintes máquinas a Máquina de Policorte 93 Db, Máquina Prensa nº 1 82 Db e Máquina Prens nº 2 (Furação) 83 Db. Prensa nº 3 83 db, Máquina denominada Guilhotina 100 Db. O ambiente em que estavam funcionando as máquinas citadas 80 Db" (evento nº 156).

Do exposto se percebe, pois, que, haveria exposição a níveis de pressão sonora variados, e que se deva dar prevalência ao levantamento dos riscos ambientais realizados em 1996, que apurou a intensidade de ruído em 72 decibéis, que seria a pressão sonora absorvida pelo trabalhador com o uso dos equipamentos de proteção individual. O nível de ruído ambiental, ultrapassaria a 90 decibéis, sendo reduzido em razão dos EPIs, exegese que vem ao encontro das conclusões da Perícia Judicial anexada no Evento 123 e as informações do PPP e laudo técnico.

Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).

O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.

Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia , transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:

Sendo o nível de ruído superior a 90 decibéis no periodo, merece ser reconhecida como atividade especial, reformando a Sentença nesse tópico.

Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos de 09/06/1983 a 10/12/1986, e de 11/11/1998 a 20/08/2008 (DER).

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

No caso dos autos, a parte autora atinge mais de 25 anos de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência, computando-se o tempo de serviço reconhecido judicialmente como especial e o admitido na via administrativa (Evento 1 - PROCADM4 - 26/01/1987 A 10/11/1998).

Logo, deve ser deferido o benefício desde 20/08/2008 (DER), na forma do art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91, com o pagamento de parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo (20/08/2008), pois juntados no pedido administrativo os documentos referentes a atividade especial.

Deixo de apreciar os pedidos sucessivos, tendo em vista o acolhimento do pedido principal.

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.

O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.

Reformo a Sentença, para condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, dada a procedência do pedido de Aposentadoria Especial em favor da parte autora, sendo vencedor no pleito principal. Devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação os honorários advocatícios, seguindo a sistemática do cpc/73 vigente na data da publicação da sentença, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula n. 111 do STJ e Sumula n. 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Deverá ainda o INSS reembolsar/pagar os honorários periciais, devidamente atualizados.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 147.623.891-7/46), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Reformada em parte a Sentença, para reconhecer o tempo de serviço especial postulado pela parte autora, concedendo o beneficio previdenciário de aposentadoria especial e o pagamento das parcelas vencidas desde a DER, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo da parte autora, negar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 749, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.