| D.E. Publicado em 19/10/2017 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0009236-80.2012.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | DIONISIO FERNANDES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE DOIS IRMAOS/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO DE SERVIÇO URBANO COMUM. COMPROVAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDOS E HIDROCARBONETOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.
1. Comprovado o labor rural em regime de economia familiar, mediante a produção de início de prova material, corroborada por prova testemunhal idônea, o segurado faz jus ao cômputo do respectivo tempo de serviço.
2. Ainda que não apresentada a carteira profissional, a documentação juntada aos autos se mostra idônea a se concluir pela existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e empresa, para fins previdenciários. Ausente qualquer indicativo de fraude e sendo os registros contemporâneos à prestação do trabalho, sem sinais de rasuras ou emendas, deve o tempo de serviço correspondente ser averbado.
3. O recolhimento de contribuições previdenciárias sobre os períodos na qualidade de empregado incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de obtenção de benefícios previdenciários.
4. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
6. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos e a níveis de ruído superiores aos limites legais de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
7. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.
8. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
9. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, na forma mais vantajosa.
10. O termo inicial do benefício e seus efeitos financeiros devem retroagir à DER se comprovado que nessa data o segurado já implementava o tempo de serviço e as demais condições necessárias à obtenção do benefício de aposentadoria especial, ainda que necessária a complementação de documentos e o acesso à via judicial para ver devidamente averbado o tempo de serviço.
11. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, conhecer em parte da remessa oficial e, nessa extensão, negar-lhe provimento e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2017.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9164162v7 e, se solicitado, do código CRC A503FF58. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 13/10/2017 14:26 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0009236-80.2012.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | DIONISIO FERNANDES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE DOIS IRMAOS/RS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por Dionísio Fernandes de Oliveira contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da DER (31-07-2010), mediante o reconhecimento do tempo de serviço urbano de 01-08-1974 a 04-03-1975, mediante o reconhecimento do labor rural que sustenta ter exercido nos períodos de 15-03-1966 a 30-07-1974, 01-04-1975 a 30-06-1977, 01-01-1979 a 30-12-1985 e de 01-01-1987 a 30-04-1997, bem como mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 01-08-1974 a 04-03-1975, 08-01-1986 a 03-11-1986, 20-05-1997 a 24-07-2008 e 22-09-2008 a 07-07-2010, devidamente convertido para tempo de serviço comum pelo fator 1,4. Por fim, requer o cálculo do seu benefício sem a incidência do fator previdenciário, com a respectiva declaração de inconstitucionalidade.
Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o tempo de serviço urbano comum no período de 01-08-1974 a 04-03-1975, o tempo rural nos intervalos de 15-03-1966 a 31-12-1967, 31-12-1969 a 13-07-1973, 01-01-1979 a 30-12-1985 e 01-01-1987 a 31-10-1991, bem como o exercício do labor especial nos intervalos de 20-05-1997 a 24-07-2008, 22-09-2008 a 31-12-2008 e 22-07-2009 a 07-07-2010, devidamente convertido para tempo de serviço comum (fator 1,4) e concedeu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (31-07-2010). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, esses desde a citação, e descontados os valores recebidos do atual benefício. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento dos honorários de advogado, fixados em 10% do valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal. Sem custas processuais.
Apela o autor sustentando, inicialmente, a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal e pericial por semelhança, querendo o conhecimento do agravo retido interposto. No mérito, alega que o período rural de 01-11-1991 a 30-04-1997, deve ser averbado sem a necessidade de recolhimento de contribuições, e que a especialidade dos períodos de 01-08-1974 a 04-03-1975, 08-01-1986 a 03-11-1986 e 01-01-2009 a 21-07-2009 estão devidamente comprovados nos autos, querendo a não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria. Por fim, como fato superveniente, requer a reafirmação da DER.
Sem contrarrazões e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
Nesta Corte, o feito foi convertido em diligência para produção de prova testemunhal, bem como realização de perícia técnica (fl. 389).
Realizada a perícia técnica (fls. 450 a 465) e ouvidas as testemunhas (fl. 492), a parte autora peticionou querendo a desistência do pedido de reconhecimento da atividade rural no período de 1991 a 1997, bem como alegando a impossibilidade de conseguir testemunhas para comprovação das atividades exercidas no período de 01-08-1974 a 04-03-1975 (fl. 496).
Retornaram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, acolho a desistência ao pedido de reconhecimento do tempo rural no intervalo de 01-11-1991 a 30-04-1997 formulado pela parte autora (fl. 496), recebendo-o como pedido de parcial desistência do recurso de apelação, com base no art. 998, do atual CPC.
Ainda em sede preliminar, registre-se que o INSS reconheceu em sede de contestação o exercício da atividade rural nos períodos de 15-03-1966 a 31-12-1967, 01-01-1970 a 13-07-1973, 01-01-1979 a 03-07-1979 e 01-01-1987 a 31-12-1987 (fl. 140), não havendo controvérsia, portanto, no ponto.
REMESSA NECESSÁRIA
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.
A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.
No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.
No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.
Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.
Assim, conheço da remessa oficial.
MÉRITO
A controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento da atividade rural desempenhada sob o regime de economia familiar nos períodos de 04-07-1979 a 30-12-1985 e 01-01-1988 a 31-10-1991;
- ao reconhecimento da atividade urbana comum no período de 01-08-1974 a 04-03-1975;
- ao reconhecimento do labor especial nos intervalos de 01-08-1974 a 04-03-1975, 08-01-1986 a 03-11-1986, 20-05-1997 a 24-07-2008 e 22-09-2008 a 07-07-2010, devidamente convertido para tempo de serviço comum;
- à habitualidade e permanência da exposição;
- à concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da DER (31-07-2010).
TEMPO DE SERVIÇO RURAL
O aproveitamento do tempo de atividade rural exercido até 31 de outubro de 1991, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e exceto para efeito de carência, está expressamente autorizado e previsto pelo art. 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, e pelo art. 127, inc. V, do Decreto n.º 3.048/99.
Acresce-se que o cômputo do tempo de serviço rural exercido no período anterior à Lei n.º 8.213/91, em regime de economia familiar e sem o recolhimento das contribuições, aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da lei previdenciária (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10/11/2003).
Como regra geral, a comprovação do tempo de atividade rural para fins previdenciários exige, pelo menos, início de prova material (documental), complementado por prova testemunhal idônea (art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91; Recurso Especial Repetitivo n.º 1.133.863/RN, Rel. Des. convocado Celso Limongi, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 15/04/2011).
A relação de documentos referida no art. 106 da Lei n.º 8.213/1991, contudo, é apenas exemplificativa, sendo admitidos, como início de prova material, quaisquer documentos que indiquem, direta ou indiretamente, o exercício da atividade rural no período controvertido, inclusive em nome de outros membros do grupo familiar, em conformidade com o teor da Súmula n.º 73 deste Tribunal Regional Federal: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental." (DJU, Seção 2, de 02/02/2006, p. 524).
O início de prova material, de outro lado, não precisa abranger todo o período cujo reconhecimento é postulado, bastando ser contemporâneo aos fatos alegados. A prova testemunhal, por seu turno, desde que robusta, é apta a comprovar os claros não cobertos pela prova documental (STJ, AgRg no REsp 1.217.944/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 11/11/2011).
Quanto à idade mínima para exercício de atividade laborativa, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais consolidou o entendimento no sentido de que "A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários." (Súmula n.º 05, DJ 25/09/2003, p. 493). Assim, e considerando também os precedentes da Corte Superior, prevalece o entendimento de que "as normas que proíbem o trabalho do menor foram criadas para protegê-lo e não para prejudicá-lo." Logo, admissível o cômputo de labor rural já a partir dos 12 anos de idade.
EXAME DO TEMPO RURAL NO CASO CONCRETO:
A título de prova documental do exercício da atividade rural, foram trazidos aos autos os seguintes documentos:
- certidão de casamento do autor, realizado em 14-07-1973, na qual está qualificado como agricultor à época (fl. 45);
- certidões de nascimentos dos seus filhos, ocorridos em 17-04-1974, 02-11-1975, 06-11-1977, 01-10-1979 e 02-05-1983, nas quais está qualificado como agricultor (fls. 46 a 48, 54 e 55);
- fichas de sócio do Sindicato Rural de Tenente Portela/RS em seu nome, constando a inscrição em 04-07-1979 (fls. 49 a 53);
- pedido de inscrição de produtor rural, em seu nome, junto à Secretaria da Fazenda do RS, datado de 23-02-1984 (fl. 56);
- notas fiscais de produtor rural, em seu nome, relativas à comercialização de milho e soja, datadas de 1988 a 1990, 1993, 1995 a 1997 (fls. 57 a 72);
A prova oral, produzida em sede de justificação administrativa (fls. 131 a 134) e na audiência realizada em 06-09-2016 (fl. 491), corroborou a prova material juntada aos autos, uma vez que as testemunhas foram uníssonas ao afirmarem o efetivo exercício de labor rurícola, em regime de parceria, pelo autor nas terras do Sr. Waldomiro Machado, e que, após seu casamento, foi morar em outra localidade com sua família, permanecendo na atividade rural, em regime de arrendamento de terras, até metade da década de 1990.
Ademais, o INSS reconheceu em sede administrativa e na contestação quase todo o período de atividade rural do autor, deixando de fora alguns períodos em razão de o autor ter firmado vínculos empregatícios em duas oportunidades, ambos com reduzida duração, conforme consta dos autos (fl. 125). Todavia, tal fato, por si só, não é suficiente para retirar a credibilidade da vasta documentação apresentada nos autos, toda ela em nome próprio, podendo-se firmar convicção de que nos demais intervalos sempre se dedicou às lides rurais.
Dessa forma, julgo comprovado o exercício da atividade rural nos períodos de 04-07-1979 a 30-12-1985 e 01-01-1988 a 31-10-1991, merecendo confirmação a sentença no ponto.
TEMPO DE SERVIÇO URBANO
O tempo de serviço se comprova, preferencialmente, mediante documentos idôneos que registrem o exercício de atividade laborativa durante período determinado.
Admite-se, quando a prova documental não for suficiente, a sua complementação por prova testemunhal idônea, conforme estabelece o § 3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta lei, inclusive mediante justificação administrativamente ou judicial, conforme disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.
Para comprovar o vínculo empregatício urbano no período de 01-08-1974 a 04-03-1975, junto à empresa Frigorífico Itapiranga "Safrita" S/A (sucedida pela Seara Alimentos S/A), o autor apresentou cópia da rescisão do contrato de trabalho (fl. 86) e formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (fl. 87). Na emenda à petição inicial o autor alega que o referido vínculo havia sido registrado na CTPS de nº 55739, mas que tal documento foi extraviado (fl. 117).
No caso, ainda que não conste a carteira profissional nos autos e que o vínculo não esteja registrado no CNIS, entendo possível a sua averbação diante da documentação apresentada, visto que o termo de rescisão do contrato é contemporâneo aos fatos, não tendo sido elidida sua credibilidade pelo INSS com prova em contrário.
Desse modo, entendo que a prova apresentada tem o mesmo valor probante da CTPS, nos termos do art. 62, § 2º, I, a, do Decreto 3.048/99, não havendo qualquer razão para que lhe negue o poder probatório. Trata-se de prova material robusta.
Sinale-se que o recolhimento de contribuições previdenciárias nos interstícios ora reconhecidos incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de concessão de benefícios previdenciários.
Concluindo o tópico, resta reconhecido o tempo de serviço urbano no intervalo de 01-08-1974 a 04-03-1975, totalizando 7 meses e 4 dias, confirmando-se a sentença no ponto.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Fator de conversão
Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Até 05-03-1997:
1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;
2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.
De 06-03-1997 a 06-05-1999:
Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.
De 07-05-1999 a 18-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.
A partir de 19-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - Min. Castro Meira, e REsp 1381498 - Min. Mauro Campbell).
Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO:
Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 01-08-1974 a 04-03-1975
Empresa: Frigorífico Itapiranga "Safrita" S/A (sucedida pela Seara Alimentos S/A)
Atividade/função: servente
Agentes nocivos: ruídos de 84 decibeis
Prova: formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (fl. 84) e laudo técnico judicial (fls. 450 a 465).
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença.
Fator de conversão: 1,4
Período: 08-01-1986 a 03-11-1986
Empresa: Seara Alimentos S/A
Atividade/função: magarefe de suínos
Agentes nocivos: ruídos de 84 decibeis
Prova: formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (fl. 87) e laudo técnico judicial (fls. 450 a 465).
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença.
Fator de conversão: 1,4
Período: 20-05-1997 a 24-07-2008
Empresa: Calçados Maide Ltda.
Atividade/função: Montador a Mão Pleno
Agentes nocivos: ruídos de 89,3 decibeis e hidrocarbonetos
Prova: PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 95 a 99) e laudo técnico judicial (fls. 450 a 465).
Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibeis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/03; e item 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) e 1.0.19 (outras substâncias químicas) do Anexo IV do Dec. n.º 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.
Conclusão: os agentes nocivos são elencados como especiais, e a prova é adequada. No caso, nos termos da fundamentação supra, é possível o reconhecimento da especialidade com relação a sujeição a ruídos excessivos no período de 19-11-2003 a 24-07-2008. Porém, com relação ao contato com hidrocarbonetos, é possível o enquadramento de todo o período como especial. Assim sendo, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença.
Fator de conversão: 1,4
Período: 22-09-2008 a 07-07-2010
Empresa: Kuntzler & Cia. Ltda.
Atividade/função: Montador
Agentes nocivos: ruídos de 85,6 dB (22-09-2008 a 31-12-2008 e 22-07-2009 a 07-07-2010), 83,7 dB (01-01-2009 a 21-07-2009) e hidrocarbonetos.
Prova: PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 100 e 101) e laudo técnico judicial (fls. 450 a 465).
Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibeis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/03; e item 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) e 1.0.19 (outras substâncias químicas) do Anexo IV do Dec. n.º 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.
Conclusão: os agentes nocivos são elencados como especiais, e a prova é adequada. No caso, nos termos da fundamentação supra, é possível o reconhecimento da especialidade com relação a sujeição a ruídos excessivos nos períodos de 22-09-2008 a 31-12-2008 e 22-07-2009 a 07-07-2010. Porém, com relação ao contato com hidrocarbonetos, é possível o enquadramento de todo o período como especial. Assim sendo, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, merecendo parcial reforma a sentença.
Fator de conversão: 1,4
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).
Níveis de concentração dos agentes químicos
Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos -, diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO:
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), observando-se, no entanto, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei n. 9.876/99.
DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (31-07-2010):
a) tempo reconhecido administrativamente: 19 anos, 2 meses e 19 dias (fl. 126);
b) tempo rural reconhecido na contestação: 6 anos, 10 meses e 4 dias (fls. 138 a 140);
c) tempo rural reconhecido nesta ação: 10 anos, 3 meses e 28 dias;
d) tempo urbano comum reconhecido nesta ação: 7 meses e 4 dias;
e) tempo especial reconhecido nesta ação: 5 anos, 9 meses e 1 dia.
Total de tempo de serviço na DER (31-07-2010): 42 anos, 8 meses e 26 dias.
Em 16-12-1998 e em 28-11-1999, a parte autora não implementa os requisitos exigidos para a concessão do benefício.
Assim, na DER, implementa os requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2010 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía 178 contribuições na DER (171 contribuições registradas no Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - fl. 126; mais os 7 meses de período comum reconhecido nesta ação).
No entanto, o só tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.
Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.
Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.
Quanto à data de início do benefício, é irrelevante o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo (TRF/4ª Região, EIAC n.º 2003.71.08.012162-1, 3ª Seção, Rel. Des. João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 19/08/2009).
Assim, de regra, o benefício é devido a contar do requerimento administrativo.
Dessa maneira, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a data do requerimento, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso;
- ao pagamento das parcelas vencidas, desde então.
Por fim, transcorridos menos de cinco anos entre a DER (31-07-2010) e o ajuizamento da ação (06-12-2010), não incide a prescrição quinquenal.
Fator previdenciário
A parte autora postula a exclusão do fator previdenciário ou, sucessivamente, sua aplicação proporcional no cálculo da renda mensal limitada aos períodos de tempo comum.
Não procede a alegação da parte autora.
Conforme anteriormente explicitado, tendo a parte autora preenchido os requisitos para obtenção do benefício após a entrada em vigor da Lei n.º 9.876/99, inviável o seu afastamento.
Primeiramente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do art. 2.º da Lei 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei 8.213/91, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU-I de 05-12-2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator.
Considerando que a cognição da Suprema Corte em ação direta de inconstitucionalidade é ampla e que o Plenário não fica adstrito aos fundamentos e dispositivos constitucionais trazidos na ação, realizando o cotejo da norma com todo o texto constitucional, não há falar, portanto, em argumentos não analisados pelo STF, tendo-se por esgotada a questão quando do seu julgamento pela Corte Maior (AI 413210 AgR-ED-ED, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Primeira Turma, julgado em 24/11/2004, DJ 10.12.2004 PP-00041 EMENT VOL-02176-04 PP-00658). Embora não tenha havido, ainda, o julgamento final da ação, não se pode ignorar o balizamento conferido pelo Supremo à matéria em foco quando indeferiu a medida cautelar postulada.
Quanto ao direito adquirido, assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 630.501/RS, que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de forma mais benéfica, a partir do implemento dos requisitos, pouco importando tenha ou não havido modificação no plano legislativo.
O direito adquirido não se resume a uma garantia contra o advento de lei mais restritiva. Antes representa garantia contra qualquer evento que venha a ocorrer, para o futuro, no plano fático e jurídico. A proteção, pois, é contra qualquer variável superveniente que possa influenciar em uma situação validamente incorporada ao patrimônio jurídico, em especial, evidentemente, a lei nova.
No caso dos autos, todavia, a situação é diversa. Não pretende a parte autora se proteger contra evento posterior ao implemento das condições para a aposentadoria. Pretende, em verdade, que sejam utilizados os salários de contribuição imediatamente anteriores à DIB, mas valendo-se das normas vigentes antes do advento da Lei 9.876/99 (diploma anterior ao implemento dos requisitos), de modo a afastar a aplicação do fator previdenciário.
A Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-98, expressamente garantiu, em seu artigo 3º (guardando sintonia com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), o direito adquirido à concessão do referido benefício, a qualquer tempo, aos segurados que até a data de sua publicação (16-12-98) tenham cumprido todos os seus requisitos, com base nos critérios da legislação então vigente.
Desta forma, preenchidos os requisitos até 16-12-98, deve ser observada a legislação então vigente, em especial os artigos 29, caput, (na redação anterior à Lei 9.876/99), 52 a 56 (ambos atualmente prejudicados em face da nova redação dada ao § 7º do art. 201 da CF pelo art. 1º da EC 20/98) da Lei nº 8.213/91.
Direito adquirido pressupõe preenchimento de todas as condições para a fruição de um direito. Ademais, por força do princípio "tempus regit actum", resta claro que o tempo de serviço/contribuição posterior à lei nova não está mais sob a égide do regramento anterior, submetendo-se à nova ordem, mesmo porque não há direito adquirido a regime jurídico. Assim, se o segurado quer agregar tempo posterior à modificação legislativa, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria neste caso se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas. Se o segurado já tem tempo suficiente para a aposentadoria antes da modificação legislativa, pode exercer o direito sem problema algum. Neste caso, todavia, somente pode ser computado o tempo de serviço/contribuição apurado até referido limite temporal. Se adquire o direito à aposentadoria após a modificação legislativa, ou se pretende agregar tempo posterior a tal marco, deve necessariamente submeter-se integralmente ao novo ordenamento, observadas as regras de transição.
No caso em apreço pretende a parte autora o cômputo do tempo até a DER, afastando-se, todavia, a incidência da Lei 9.876/99, que instituiu o fator previdenciário. Não tem direito a tanto, todavia. Tampouco procede o pedido sucessivo de exclusão do fator previdenciário para os períodos de atividade especial convertidos em comum. Ao receber o acréscimo decorrente da conversão (pelo fator 1,4 em se tratando de homem e pelo fator 1,2 em se tratando de mulher), a atividade especial se equipara à comum, passando a ter o mesmo peso, para a concessão do benefício, que esta. Assim não é possível o afastamento da aplicação do fator previdenciário para atividade especial convertida em comum, pois a parte autora estaria neste caso se valendo de regime híbrido, com mescla de vantagens das regras da aposentadoria especial e da aposentadoria por tempo de contribuição. No mesmo sentido, se o segurado quer agregar tempo e/ou contribuições posteriores à Lei 9.876/99, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo.
O Supremo Tribunal Federal, a propósito, já se manifestou nesse sentido, em julgamento na sistemática de Repercussão Geral, tratando especificamente da EC 20/98:
INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO.
I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.
II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior.
III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários.
IV - Recurso extraordinário improvido.
(RE 575089, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 10/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-09 PP-01773 RB v. 20, n. 541, 2008, p. 23-26 RT v. 98, n. 880, 2009, p. 122-129)
A situação versada no precedente acima transcrito não é muito diversa da pretensão de aproveitamento de tempo posterior ao advento da Lei 9.876/99, sem incidência do fator previdenciário, ou, sucessivamente, do seu afastamento para os períodos de labor especial convertidos em comum. De rigor a parte autora pretende a adoção de regime híbrido, com a superposição de vantagens de mais de um regime jurídico, o que não é admitido pela sua incompatibilidade com a sistemática dos cálculos de benefícios previdenciários.
Portanto, não merece provimento o apelo da parte autora no ponto, restando mantida a incidência do fator previdenciário em relação ao cálculo da RMI.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73, em especial a complexidade e a natureza da causa.
Custas processuais
O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
Provida parcialmente a apelação da parte autora para fins de reconhecer a especialidade dos períodos de 01-08-1974 a 04-03-1975, 08-01-1986 a 03-11-1986 e 01-01-2009 a 21-07-2009. Conhecida em parte a remessa oficial, diferindo-se a fixação dos critérios de correção monetária e juros de mora para a fase de liquidação do julgado. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor, conhecer em parte da remessa oficial e, nessa extensão, negar-lhe provimento e determinar a implantação do benefício.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/10/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0009236-80.2012.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00241119320108210145
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius |
APELANTE | : | DIONISIO FERNANDES DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE DOIS IRMAOS/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 91, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, CONHECER EM PARTE DA REMESSA OFICIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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