APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004878-82.2011.4.04.7101/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JURANDIR XAVIER |
ADVOGADO | : | ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA |
: | ANDRESSA OLIVEIRA NUNES |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. ATIVIDADE ESPECIAL. TAREFEIRO. AVERBAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. CONVERSÃO. SENTENÇA MANTIDA.
1. "Não deve o trabalhador ser excluído da proteção previdenciária em virtude das características especiais de sua vinculação com a empresa, que não se organiza adequadamente de forma a cumprir as exigências previdenciárias."
2. "Considerando-se a realidade fática dos tarefeiros um caso especial e excepcional, e aplicando os princípios do in dubio pro misero e do sentido social da lei, a atividade prestada por estes trabalhadores-segurados e, nesse caso, hipossuficientes, deve ser considerada como efetivamente prestada em todo o período, e não 1 (um) dia a cada mês, salvo prova em contrário."
3. Em regra, o tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, a teor do previsto no artigo 55, §3º da Lei 8.213/91.
4. As anotações constantes da CTPS gozam de presunção juris tantum do vínculo empregatício, salvo alegada fraude, do que não se cuida na espécie.
5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
6. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
7. No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
8. Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
9. Sentença mantida na íntegra.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de maio de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9382045v10 e, se solicitado, do código CRC EC27B22C. | |
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| Signatário (a): | Gisele Lemke |
| Data e Hora: | 29/05/2018 12:51 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004878-82.2011.4.04.7101/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JURANDIR XAVIER |
ADVOGADO | : | ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA |
: | ANDRESSA OLIVEIRA NUNES |
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta contra o INSS, na qual JURANDIR XAVIER (70 anos) postula a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 23/09/2008, mediante o reconhecimento do tempo de serviço comum e de atividades especiais que alega ter exercido.
A sentença (prolatada em 10/01/2018) dirimiu a controvérsia nos termos a seguir transcritos:
ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para:
a) reconhecer como tempo de serviço comum o trabalho desenvolvido pelo demandante nos períodos compreendidos entre 01.04.1963 e 30.04.1963, 01.06.1963 e 31.08.1963, 01.10.1963 e 31.03.1964, 01.06.1964 e 31.07.1964, 01.10.1964 a 30.11.1964, 01.08.1986 e 30.08.1986, 01.04.1988 e 31.12.1988 e determinar que o INSS proceda à averbação respectiva;
b) reconhecer como tempo de serviço especial o trabalho desenvolvido pelo demandante nos períodos compreendidos entre 01.04.1963 e 30.04.1963, 01.06.1963 e 31.08.1963, 01.10.1963 e 31.03.1964, 01.06.1964 e 31.07.1964, 01.10.1964 a 30.11.1964, 15.12.1969 e 17.03.1970, 24.02.1971 e 20.05.1971, 02.10.1971 e 06.01.1972, 15.01.1972 e 31.10.1973, 26.09.1975 e 30.10.1975, 07.11.1975 e 19.11.1975, 01.12.1975 e 29.10.1977, 26.04.1978 e 31.08.1978, 17.11.1983 e 10.12.1983, 10.05.1984 e 31.10.1984 e entre 01.02.1985 e 31.03.1985, bem como o direito à conversão em comum, pelo fator 1,4, dos aludidos intervalos;
Em face da mínima sucumbência do réu - vez que rechaçado o pedido de concessão de aposentadoria -, condeno o demandante ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios ao INSS, verba que, em atenção aos referenciais do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, corrigido desde o ajuizamento pela variação do IPCA-E.
Como o autor litiga sob o pálio da gratuidade de justiça, resta suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais.
A entidade previdenciária recorreu da sentença alegando que as contribuições recolhidas em nome do autor como "tarefeiro" dizem respeito a frações mensais, por prestação de serviço eventual, não podendo ser contabilizadas continuamente, também porque as contribuições não representariam meses integrais de labor, o que alegadamente violaria a necessidade de existência de prévia fonte de custeio. Afirma, ainda, que não há reconhecer especialidade na função de tarefeiro. Requer, ao final a reforma da sentença para fixar o INPC para os créditos oriundos do julgado.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária em sentenças meramente declaratórias
A remessa necessária (ou remessa oficial, ou reexame necessário) é um instituto que surgiu no direito processual civil brasileiro sob a égide do Código Buzaid, em 1973 (art. 475), prosseguindo na filosofia implantada pela apelação de ofício do art. 822 do CPC39 (e mais remotamente o recurso de ofício da Lei nº 4 de 1831, art. 90), com o objetivo de proteger o patrimônio público contra revezes eventualmente ocorridos em decisões de primeiro grau de jurisdição.
No momento da criação do instituto, a realidade da advocacia pública no Brasil requeria alguma tutela, por sua falta de estrutura especializada, mesmo no âmbito da União. Tal realidade modificou-se muito ao longo dos anos, tanto que, com a reforma do Código Buzaid pela Lei nº 10.352/2001, diminui a importância conferida à remessa oficial, a qual passou a sujeitar, no âmbito do art. 475, §2º, apenas aquelas sentenças ilíquidas que representassem montante maior que 60 salários mínimos.
O novo CPC por muito pouco não dispensou o instituto de seu texto, mantendo-o apenas como forma de atender a municípios sem estrutura de defesa jurídica, embora, por questão de isonomia federativa, tenha mantido a remessa necessária também com relação à União e aos Estados, como se verifica na Exposição de Motivos ao novo CPC produzida no Senado:
"A remessa necessária não é um grande problema de ser reexcluída, já que é uma das proposições da comissão, quando se trata de demandas onde envolva a União, ou de demandas que envolvam inclusive os estados, todos os estados têm uma democracia pública extremamente estruturada, o que me preocupa é com o município. Como ficam os municípios? 5.600 municípios, onde boa parte sequer tem uma Advocacia Pública estruturada, boa parte dos advogados de municípios acaba sendo advogados privados, que têm dificuldade inclusive com o Direito Público, não dominam a questão. E o que isso vai acontecer? Como haverá essa defesa dos municípios? A remessa necessária serve, sim, para a proteção do patrimônio público, volto a dizer, para estado, para município... Para estado e para a União isso seguramente não seria imprescindível, podemos conviver sem a remessa necessária. Mas um ponto de reflexão, a reflexão diz respeito aos municípios que têm poucos recursos e nem sempre uma Advocacia estruturada, e seguramente serão os maiores prejudicados. Então o primeiro ponto de reflexão" (Código de Processo Civil: anteprojeto/Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil - Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010, p. 341. Extraído em 22/11/2017, de: https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf)
O texto final do art. 496 acabou por manter a remessa necessária nos casos em que os valores envolvidos representarem mais de mil salários mínimos e desde que não haja súmula de tribunal superior ou acórdão de recurso repetitivo no mesmo sentido da sentença em questão; trata-se, claramente, de um instituto em vias de extinção.
No entanto, a remessa necessária existe e deve ser aplicada, apenas deve ser observada como exceção, não como regra, em atendimento à mens legis, e, bem por isso, a interpretação do âmbito de sua aplicação deve ser restritiva.
Quanto ao momento de incidência da norma, deve-se ter em consideração o princípio tempus regit actum, que tem relação direta com o princípio constitucional da irretroatividade das leis, o qual possui previsão nos arts. 5º, XXXVI, da CF, e 6º da LINDB (Texto do Ministro Luiz Fux em: https://www.conjur.com.br/2016-mar-22/ministro-luiz-fux-cpc-seguranca-juridica-normativa, cons. em 22/11/2017). Desta forma, as sentenças proferidas a partir de 18/03/2016 devem obedecer o previsto no CPC2015 (artigos 1.045 do CPC2015 e 1.211 do CPC1973).
Esta Turma já consolidou entendimento de que a sentença não pode ser propriamente considerada ilíquida quando contém ou refere todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade, o valor final da condenação. É posição desta Turma, quanto aos feitos previdenciários, que os valores a serem considerados no cômputo são aqueles apuráveis na data da sentença, não se havendo de ponderar por quanto tempo se estenderá eventual benefício, o qual, no caso das sentenças meramente declaratórias, sequer possui representatividade econômica no momento da decisão, como ocorre no caso destes autos.
Assim, correta a sentença ao dispensar a remessa necessária.
CPC/2015
Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada em 2018, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.
MÉRITO
Compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juiz ADÉRITO MARTINS NOGUEIRA JÚNIOR, quanto à matéria controvertida, deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, verbis:
a) Tempo comum
Requereu a parte autora o reconhecimento do tempo de serviço comum nos períodos de 01.12.1960 a 30.03.1967, 01.08.1986 a 30.08.1986, 01.04.1988 a 31.12.1988, 01.06.1991 a 30.06.1991, 01.04.1992 a 30.04.1992, 01.05.1993 a 30.06.1993, 01.09.1993 a 30.10.1993, 01.12.1993 a 31.12.1993, 01.03.1994 a 30.03.1994, 01.04.1994 a 30.04.1994, 01.07.1994 a 30.07.1994, 01.11.1995 a 31.12.1995, 01.02.1996 a 28.02.1996, 01.06.1996 a 30.07.1996.
Os períodos de abril, junho, julho, agosto, outubro, novembro e dezembro de 1963 e janeiro, fevereiro, março, junho, julho, outubro e novembro de 1964 já foram devidamente averbados, pelo labor do demandante como tarefeiro para Manoel Pereira de Almeida.
Contudo, da análise do processo administrativo, percebe-se que o INSS reconheceu administrativamente aquele período como tempo comum, mas apenas computou um dia de trabalho em cada mês.
Nesse particular, impende destacar tratar-se de uma especificidade relativa à atividade realizada nas empresas de pescado do Município de Rio Grande, caracterizada pela produção individual, de limpeza e tratamento do produto da pesca, que é encaminhado às empresas de pescado (como por exemplo, a atividade dos fileteadores de peixe e descascadores de camarão). Não possuem vínculo empregatício e recebem por produção.
A Portaria nº 8.186, de 13 de junho de 1975, do Ministério do Trabalho denominou tais trabalhadores de "trabalhadores transitórios na indústria de pesca de Rio Grande" e regulou, principalmente, a questão atinente ao depósito do FGTS, equiparando-os aos trabalhadores avulsos. Outra Portaria, a de nº 3.021, de 25 de fevereiro de 1981, vinculou tais trabalhadores ao Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Alimentação de Rio Grande, entretanto, de fato, não existe qualquer intermediação do sindicato, havendo unicamente ajuste entre as partes.
Do ponto de vista do enquadramento da atividade do trabalhador transitório, há certa semelhança com o trabalhador avulso. Contudo, distancia-se desta categoria porque não há intermediação do órgão gestor de mão-de-obra ou do sindicato, quando da contratação. Assemelha-se, também, ao trabalhador eventual, diante da inexistência de vínculo de emprego. Possui, ainda, a característica de empregado, pela prestação de serviços de natureza não-eventual a empregador, com subordinação e pagamento de salário. Portanto, o trabalhador transitório-tarefeiro mescla todos esses conceitos, não existindo um enquadramento preciso dessa relação de trabalho.
Em conclusão, está o trabalhador-tarefeiro desprotegido tanto na esfera trabalhista, como na esfera previdenciária, cumprindo-se destacar que as empresas utilizam a mão-de-obra dos tarefeiros e reduzem seus encargos porque achatam o valor pago pela produção, já deduzindo vale-transporte e o valor da contribuição previdenciária, que resta diminuta frente ao achatamento da remuneração e à ausência de controle dos órgãos de fiscalização.
O prejuízo recai sobre o trabalhador que, embora notoriamente preste serviços durante todo o mês, ou fique à disposição na empresa, esperando que chegue o pescado, percebe remuneração por tarefa ou produção, sem qualquer registro da atividade efetivamente prestada.
Assim, não deve o trabalhador ser excluído da proteção previdenciária em virtude das características especiais de sua vinculação com a empresa, que não se organiza adequadamente de forma a cumprir as exigências previdenciárias.
De tudo, resta, no mínimo, a dúvida acerca do número de dias trabalhados, sendo que o INSS, administrativamente, muitas vezes insiste em computar apenas 1 (um) dia a cada mês.
Logo, no caso em tela, considerando-se a realidade fática dos tarefeiros um caso especial e excepcional, e aplicando os princípios do in dubio pro misero e do sentido social da lei, a atividade prestada por estes trabalhadores-segurados e, nesse caso, hipossuficientes, deve ser considerada como efetivamente prestada em todo o período, e não 1 (um) dia a cada mês, salvo prova em contrário.
Assim, quanto aos interstícios de abril, junho, julho, agosto, outubro, novembro e dezembro de 1963 e janeiro, fevereiro, março, junho, julho, outubro e novembro de 1964, cuja prestação do labor foi reconhecida pelo INSS, deve haver o cômputo do mês completo.
No que tange aos demais meses do período compreendido entre 01.12.1960 e 30.03.1967, com o fito de comprovar o labor como tarefeiro em favor de Manoel Pereira de Almeida, a parte autora apresentou planilha data de julho de 2008 e assinada por pessoa não identificada, que seria a responsável pela empresa, onde constou uma relação com os supostos salários pagos ao demandante naquele interregno (evento 2- ANEXOS PET INI 4 - p. 34).
Não se tratando de anotação em CTPS - documento por excelência para demonstração de vínculo que enseja o pagamento de salário -, e tendo sido aquele documento firmado tão somente em 2008, mais de 40 anos depois da suposta prestação do trabalho, por pessoa não identificada, impossível conferir força probatória significativa àquela documentação.
De outra banda, após instar o autor a apresentar a documentação respectiva, o INSS, na seara administrativa, diligenciou in loco junto à empresa, tendo obtido acesso ao resumo de folha de pagamento da época, as quais retratavam que o autor trabalhou somente nos meses já considerados pelo réu (evento 2 - PROCADM 26 - p. 91). Parece claro que se o autor tivesse trabalhado de fato de maneira contínua por quase sete anos junto à empresa seu nome constaria nas folhas de pagamento respectivas, o que reforça a conclusão no sentido de que o traballho foi desenvolvido de fato somente nos meses já referidos.
Veja-se que, in casu, deve ser dado maior valor probatório à folha de pagamento, por se tratar de documento contemporâneo ao trabalho realizado, obtido diretamente junto à empresa tomadora do serviço.
Logo, inviável o cômputo como tempo comum dos demais meses do interregno compreendido entre 01.12.1960 e 30.03.1967.
Relativamente aos períodos de 01.08.1986 a 30.08.1986 e de 01.04.1988 a 31.12.1988, a parte autora, em audiência, apresentou carnês de pagamento das contribuições previdenciárias respectivas, não havendo qualquer questionamento do réu a respeito, motivo pelo qual merece trânsito a pretensão.
Quanto aos demais períodos posteriores a 1988, tendo o autor supostamente desempenhado suas atividades por contra própria, na condição de autônomo, o cômputo do tempo respectivo para fins previdenciários está condicionado á prova do recolhimento das contribuições respectivas.
Sinale-se que era do autor, na qualidade de contribuinte individual, o ônus de efetuar o recolhimento das contribuições.
Assim, não havendo prova do pagamento, pelo autor, das contribuições previdenciárias respectivas, inviável a averbação dos períodos de tempo comum posteriores a 1988, mencionados na inicial.
b) Tempo de serviço especial
Requer a parte autora o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados entre 01.12.1960 a 30.03.1967, 15.12.1969 a 17.03.1970, 24.02.1971 a 20.05.1971, 02.10.1971 a 06.01.1972, 15.01.1972 a 31.10.1973, 26.09.1975 a 30.10.1975, 07.11.1975 a 19.11.1975, 01.12.1975 a 29.10.1977, 26.04.1978 a 05.09.1983, 17.11.1983 a 10.12.1983, 10.05.1984 a 31.10.1984, 01.02.1985 a 31.03.1985, 02.12.1985 a 16.06.1986 e entre 12.01.1987 a 19.03.1987.
Relativamente aos períodos de 15.01.1972 a 31.10.1973, 01.12.1975 a 29.10.1977, 26.04.1978 a 05.09.1983 e de 17.11.1983 a 10.12.1983, entendo devam prevalecer, em prestígio ao eminente Juiz Federal prolator, os termos da decisão anteriormente proferida, a qual, no tópico, não foi atingida na esfera recursal e que, por isso, segue transcrita:
a) períodos de 15/01/1972 a 31/10/1973, trabalhados nas Indústrias Luchsinger Madorin.
Conforme a DIRBEN-8030 e o laudo técnico juntados ao requerimento administrativo (fls. 215/218), o autor trabalhou na referida empresa, durante todo o período do contrato de trabalho, na função de serviços gerais, estando exposto a ruído de 88,9 dB. Sobre o ruído, oportuna a transcrição da Súmula 32 da TNU:
"O tempo de trabalho laborado com exposição à ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003".
Ainda que a empresa tivesse fornecido EPI's, em se tratando de ruído, a utilização dos mesmos não afastaria a especialidade da atividade, conforme súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:
"O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".
Entretanto, como afirma o laudo pericial, não há registro do fornecimento de EPI's no período em que laborou o autor.
Além disso, conforme se verifica à fl. 177, o INSs não reconheceu a especialidade por não considerar a exposição habitual e permanente. Contudo, além de constar no laudo que a exposição era habitual e permanente, e não ter o INSS informado nenhum elemento que fizesse concluir de forma contrária, deve ser observado que a legislação vigente à época não exigida que a exposição se desse de modo habitual e permanente, mas apenas que houvesse a exposição.
Assim, deve ser reconhecido com base no laudo técnico a especialidade do período de 15/01/1972 a 31/10/1973, laborado exposto ao agente nocivo ruído (88,9 dB), em nível superior ao limite previsto no regulamento vigente à época.
b) Períodos de 01/12/1975 a 29/10/1977 e 17/11/1983 a 10/12/1983, trabalhados no Supermercado Guanabara.
De acordo com a DSS-8030 juntada às fls. 56/57 do processo administrativo (fls. 219/220), o autor trabalhou como açougueiro, estando exposto aos agentes nocivos frio e umidade, exposição que o documento referido informa ser de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.
Em que pese o INSS ter indeferido o reconhecimento da especialidade dos períodos mencionados acima ante a ausência de PPP, alegando que os documentos apresentados pelo autor são aceitos até 31/12/2003, constato que a exigência de PPP para tais períodos é indevida, tendo em vista que a DSS-8030 era o documento exigido na época da prestação dos serviços.
Outrossim, o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores até 1995 se dava somente pela identificação da atividade profissional ou do agente nocivo, consoante Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, aplicável ao período de 01/12/1975 a 29/10/1977 e nos Anexos I e II do Dec. nº 83.080/79, aplicável a ambos períodos, não sendo exigido pela legislação vigente à época que a exposição se desse de modo habitual e permanente, mas apenas que houvesse a exposição.
Portanto, havendo exposição ao frio e umidade em todo o período laboral, deve ser reconhecida a especialidade também dos períodos de 01/12/1975 a 29/10/1977 e 17/11/1983 a 10/12/1983.
c) Período de 26/04/1978 a 05/09/1983, trabalhado na empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S/A.
Depreende-se através da DIRBEN-8030, acostada às fls. 49/51 do processo administrativo (fls. 212/214), que no período de 26/04/1978 a 31/08/1978, o autor trabalhou como pedreiro, estando em contato com cimento e exposto a intempéries, calor e poeira, de modo habitual e permanente.
No tocante a este período, a especialidade deve ser reconhecida por analogia àquelas previstas no código 2.1.1, conforme o artigo 170, § 1º, item II da Instrução Normativa INSS/DC n° 118, de 14/04/2005:
Art. 170. Deverão ser observados os seguintes critérios para o enquadramento do tempo de serviço como especial nas categorias profissionais ou nas atividades abaixo relacionadas:
(...)
1º Também são considerados como tempo de serviço exercido em condições especiais:
II - os períodos em que o segurado exerceu as funções de servente, auxiliar ou ajudante, de qualquer das atividades constantes dos quadros anexos ao Decreto nº 53.831, de 1964, e ao Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, até 28 de abril de 1995: o enquadramento será possível desde que o trabalho, nessas funções, seja exercido nas mesmas condições e no mesmo ambiente em que trabalha o profissional abrangido por esses Decretos.
Quanto ao período de 01/09/1978 a 31/05/1981, trabalhado como açougueiro "B" e exposto ao agente nocivo calor, considerando a ausência de laudo técnico comprovando a dosimetria da temperatura, não há como reconhecer a especialidade deste período.
Vale acrescentar, em arremate, que, pela presunção de continuidade das atividades desenvolvidas em cada empresa, e à míngua de prova em sentido contrário, as conclusões acima expostas, relativamente ao período final laborado na empresa Carioca Christiani Nielsen Engenharia S/A são válidas também para o período posterior a 31.05.1981.
Quanto ao interregno de abril, junho, julho, agosto, outubro, novembro e dezembro de 1963 e janeiro, fevereiro, março, junho, julho, outubro e novembro de 1964, segundo a prova documental, laborou o autor como avulso na empresa Manoel Pereira de Almeida, conforme cópia dos comprovantes de recolhimento (evento 2, ANEXOS PET INI4, páginas 28 a 35).
Segundo a inicial, o autor exerceu a função de tarefeiro no período, o que o sujeitaria a ruído, frio e umidade.
Muito embora a carência probatória acerca das atividades desenvolvidas, inclusive pelo encerramento das atividades da tomadora do serviço, o labor como tarefeiro, em consonância com as especificidades já mencionadas em tópico anterior, é desenvolvido nas empresas de pescado, sendo caracterizado pela produção individual, de limpeza e tratamento do produto da pesca, tais como a atividade dos fileteadores de peixe e descascadores de camarão.
Nesse contexto, era inerente ao trabalho do tarefeiro a exposição ao agente nocivo umidade excessiva, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais.
A propósito, vale transcrever excerto de sentença por mim proferida no Processo nº 5005743-66.2015.404.7101:
"Por oportuno, colaciono os excertos do aludido laudo, concernentes aos setores em questão (evento 39, LAUDO6, fls. 06/07, LAUDO7, fls. 01/06):
"16 - RECEPÇÃO DE PESCADOS
16.1 - AMBIENTE DE TRABALHO
Trata-se de um pavilhão de, aproximadamente, 1.080,00 metros quadrados de área, localizado junto ao trapiche, destinado à recepção de pescados, por barcos e caminhões, limpeza, classificação e estocagem temporária, onde estão instalados o escritório do encarregado, do trapiche, os cilindros de lavagem, a esteira de classificação, as escamadeiras, a câmara de espera, as peneiras hidrodinâmicas, e equipamentos para carregamento de gelo, etc., apresentando, o ambiente, boas condições de aeração, conforto térmico e iluminamento natural, e níveis de iluminamento artificial abaixo do recomendado, em alguns pontos.
Deste local, o pescado, após selecionado e escamado, dependendo da espécie, é encaminhado para o setor de fileteamento, e descasque, de camarão, ou para o setor de evisceração, para posterior encaminhamento para a salga, ou câmaras de estocagem, ou para o setor de classificação, e descasque, de camarão, ou direto para as câmaras de estocagem, para a comercialização, 'in natura'.
16.2 - RISCOS ENCONTRADOS
Em função das informações obtidas, e das averiguações e pesquisas feitas, encontramos, como principais riscos, a presença de umidade excessiva, na descarga dos barcos, decorrente do derretimento do gelo, no cilindro de lavagem, decorrente, também, do derretimento do gelo, e na esteira de classificação, decorrente da água acumulada no pescado, a presença de excesso de ruídos, decorrentes do funcionamento dos sopradores de gelo; níveis de iluminamento abaixo dos índices recomendados, em alguns pontos, no exercício de atividades noturnas; e a exposição, de modo intermitente, a variações bruscas de temperatura, principalmente nas estações quentes, decorrentes da necessidade de eventuais entradas nas câmaras de espera (camaritas), para a estocagem, temporária, do pescado.
Nota - As atividades exercidas na descarga dos barcos, tais como limpeza, classificação, retirada de escamas, e limpeza dos monoblocos, deverão ser consideradas insalubres, em GRAU MÉDIO, por serem executadas em ambiente com excesso de umidade."
[...]
"20 - SETOR DE FILETAGEM E DESCASQUE DE CAMARÃO
20.1 - AMBIENTE DE TRABALHO
Trata-se de um pavilhão com, aproximadamente, 950,00 metros quadrados de área, dotado de 21 (vinte e uma) janelas, de 0,85 x 1,70m, para o pátio, 01 (um) vão de porta, de 1,30 x 2,00m, para o setor de caixas, 01 (uma) porta, de 1,20 x 2,30m, 01 (uma) porta, de 1,20 x 2,20m, para a escada de acesso, 02 (duas) portas, de 2,00 x 2,50m, para o corredor do elevador, e setor de embalagens, 01 (uma) porta, de 2,00 x 2,20m, para o setor de congelamento (armários de placa), e 70 (setenta) luminárias, de 02 (duas) lâmpadas fluorescentes, de 40 watts, cada, onde estão instaladas as mesas para o preparo de filés, e descasque de camarões. O produto proveniente do setor de recepção, é colocado nas mesas, onde as operárias retiram um filé de cada lado, sem eviscerar, encaminhando os resíduos através de transportes helicoidais, para a área de carregamento, dos carrinhos que os transportam para o setor de farinha. Os filés retirados são acondicionados em bandejas apropriadas, para os armários de placas, ou túneis de congelamento.
O camarão, graúdo, que vem do setor de recepção, é colocado nas mesas, onde, após a complementação da limpeza, são descascados e acondicionados, em bandejas apropriadas, em porções separadas por plásticos, as quais são encaminhadas para os armários de placas, para o congelamento.
20.2 - RISCOS ENCONTRADOS
Em função das informações obtidas, e das averiguações e pesquisas feitas, encontramos, como principais riscos, excesso de umidade, decorrente da necessidade de lavagem contínua do pescado, e dos pisos, risco de lesões nas mãos, em consequência do manuseio de instrumentos cortantes (facas afiadas), nas operações de preparo de filé, e níveis de iluminamento abaixo dos índices recomendados, para o exercício de atividades noturnas.
Nota - As atividades desenvolvidas, neste ambiente, deverão ser consideradas como insalubres, em GRAU MÉDIO, por serem exercidas em ambientes com excesso de umidade, Portaria 3214/78, NR-15, anexo 10.
21 - SETOR DE CONGELAMENTO
21.1 - AMBIENTE DE TRABALHO
Localizado no segundo piso, de frente para o trapiche, em uma sala de, aproximadamente, 200,00 metros quadrados de área, dotada de 01 (um) portão, de 2,40 x 3,00 m, para o trapiche, 01 (um) vão, para a sala de fileteamento, e 14 (quatorze) luminárias, de 02 (duas) lâmpadas fluorescentes, de 40 watts, cada, onde estão instalados 04 (quatro) armários de placas, com capacidade de, aproximadamente, 6,00 metros cúbicos, destinados ao congelamento rápido, de filé e camarões, em bandejas, alcançando temperaturas no entorno de -30 (menos trinta) a -40 (menos quarenta) graus centígrados, apresentando, o ambiente, condições razoáveis de aeração e conforto térmico, e níveis de iluminamento abaixo dos índices recomendados, para as atividades que ali se desenvolvem.
21.2 - RISCOS ENCONTRADOS
Em função das informações obtidas, e das averiguações e pesquisas feitas, encontramos, como risco, a exposição a excesso de frio, nas operações de carregamento, e retirada, de produtos do armário, manuseio de produtos a baixa temperatura, com risco de lesões para as mãos, a exposição a excesso de ruídos, originados nas batidas das formas, para a retirada do produto congelado, e a presença de excesso de umidade, decorrente do derretimento do gelo, durante a desforma.
Nota - As atividades exercidas junto aos armários de placas, devem ser consideradas como insalubres, em GRAU MÉDIO, por exposição a variações bruscas de temperatura, por ocasião das operações de carregamento, e retirada, de produtos, com risco para as vias aéreas superiores, em decorrência do choque térmico, Portaria 3214/78, NR-15, anexo 09, e por serem exercidas em ambientes com excesso de umidade."
[...]
"23 - EVISCERAÇÃO
23.1 - AMBIENTE DE TRABALHO
Trata-se de um salão de, aproximadamente, 480,00 metros quadrados de área, dotado de 01 (um) portão, de 2,65 x 3,15m, para o pavilhão de recepção, 01 (uma) porta, de 1,30 x 2,00m, para o setor de caixas, 01 (uma) porta, de 1,20 x 2,30m, para a escada de acesso ao segundo piso, 01 (uma) porta, de 1,20 x 2,30m, para a sala climatizada, 10 (dez) janelas, de 0,85 x 1,70m, para o pátio, e 26 (vinte e seis) luminárias, de 02 (duas) lâmpadas fluorescentes, de 40 watts, cada, onde estão instaladas diversas mesas, destinadas à evisceração de pescados.
23.2 - RISCOS ENCONTRADOS
Em função das informações obtidas, e das averiguações e pesquisas feitas, encontramos, como principais riscos, a presença de excesso de umidade, decorrente da necessidade de lavagem contínua do pescado, e do piso, a presença de ruídos de impacto, decorrentes da batida dos cutelos, utilizados no corte do pescado, risco de lesões nas mãos, em consequência do manuseio de instrumentos cortantes (facas e cutelos), e níveis de iluminamento, artificial, abaixo dos índices recomendados.
Nota - As atividades desenvolvidas, neste ambiente, deverão ser consideradas como insalubres, em GRAU MÉDIO, por serem exercidas em ambientes com excesso de umidade, Portaria 3214/78, NR-15, anexo 10.
24 - PREPARO DE CAMARÃO
24.1 - AMBIENTE DE TRABALHO
Trata-se de um prédio de, aproximadamente, 330,00 metros quadrados de área, dotado de 05 (cinco) vãos, para o corredor, 20 (vinte) janelas, de 0,80 x 1,70m, para a via pública, e 27 (vinte e sete) lâmpadas incandescentes, de 150 watts, cada, onde estão instaladas 09 (nove) máquinas de descascar camarão, 02 (duas) máquinas de classificar, e 04 (quatro) mesas de embalagem.
24.2 - RISCOS ENCONTRADOS
Em função das informações obtidas, e das averiguações e pesquisas feitas, encontramos, como principais riscos, excesso de umidade, decorrente do derrame da água, utilizada nas máquinas, excesso de ruídos, originados no funcionamento das máquinas, e níveis de iluminamento abaixo dos índices recomendados.
Nota - As atividades desenvolvidas, neste ambiente, deverão ser consideradas como insalubres, em GRAU MÉDIO, por serem exercidas em ambientes com excesso de umidade, Portaria 3214/78, NR-15, anexo 10."
[..]
"29 - SALGA
29.1 - AMBIENTE DE TRABALHO
Trata-se de um prédio de, aproximadamente, 500,00 metros quadrados de área, dotado de 01 (um) vão, de 2,10 x 2,50m, para o hall de acesso no setor de evisceração, 01 (um) vão, de 3,00 x 2,60m, para o setor de prensas, e 24 (vinte e quatro) luminárias, de 02 (duas) lâmpadas fluorescentes, de 40 watts, cada, onde estão instalados 01 (uma) máquina para salgar o peixe, 01 (uma) mesa, para salgar o pescado, e diversos tanques, onde o pescado fica depositado após a colocação do sal, para ser desidratado.
29.2 - RISCOS ENCONTRADOS
Em função das informações obtidas, e das averiguações e pesquisas feitas, encontramos, como principais riscos, a presença de excesso de umidade, em consequência da impregnação dos pisos com o sal, o contato com o sal e salmoura, com riscos de desidratação da pele, e níveis de iluminamento abaixo dos índices recomendados.
Nota - As atividades exercidas, neste local, devem ser consideradas como insalubres, em GRAU MÉDIO, por exposição a excesso de umidade, Portaria 3214/78, NR-15, anexo 10."
Frente a esse contexto, merece trânsito o pedido de reconhecimento da especialidade quanto aos períodos em que a parte autora atuou como tarefeiro.
Entre 15.12.1969 e 17.03.1970 e entre 24.02.1971 a 20.05.1971, segundo a prova documental, laborou o autor na condição de servente em construção civil na COEL Construtora de Obras de Engenharia Ltda., conforme cópia da CTPS (evento 2, ANEXOS PET INI4, página 5).
De 02.10.1971 a 06.01.1972, segundo a prova documental, laborou o autor na condição de servente em construção civil na Fernando F. Teixeira & Cia. Ltda - Empreiteiro de Obras, conforme cópia da CTPS (evento 2, ANEXOS PET INI4, página 5).
No período de 26.09.1975 a 30.10.1975, segundo a prova documental, laborou o autor na condição de pedreiro em construção civil na José Carlos Simões Engenharia Ltda., conforme cópia da CTPS (evento 2, ANEXOS PET INI4, página 6).
Entre 07.11.1975 e 19.11.1975, segundo a prova documental, laborou o autor na condição de pedreiro em construção civil na ARQUISUL - Arquitetura e Engenharia Ltda., conforme cópia da CTPS (evento 2, ANEXOS PET INI4, página 6).
Conforme já havia consignado na decisão interlocutória do evento 30, as atividades exercidas até 28.04.1995 diretamente em obras de construção civil são consideradas especiais, por força do enquadramento profissional previsto no código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64.
Como, de acordo com a prova documental, nos vínculos acima mencionados o demandante laborou na condição de pedreiro e de servente em obra de construção civil, de rigor o reconhecimento da especialidade.
Sendo assim, em face do enquadramento da atividade profissional, resta comprovada a especialidade do trabalho desenvolvido nos intervalos de 15.12.1969 a 17.03.1970, 24.02.1971 a 20.05.1971, 02.10.1971 a 06.01.1972, 26.09.1975 a 30.10.1975 e de 07.11.1975 a 19.11.1975.
De 10.05.1984 a 31.10.1984 e de 01.02.1985 a 31.03.1985, segundo a prova documental, laborou o autor na condição de açougueiro para o empregador Luiz Sebastião D'Ávila, conforme cópia da CTPS (evento 18, PROCADM2, páginas 37 e 38).
Em audiência, a testemunha Paulo Ricardo da Costa Tavares afirmou haver laborado com o autor nas empresas Joaquim Oliveira, Supermercado Guanabara (labor cuja especialidade, em relação ao autor, foi reconhecida por ocasião da sentença anulada) e na casa de carnes de Luis Sebastião Dávila. Referiu que, relativamente, ao último vínculo, os dois atuavam como açougueiros no estabelecimento que comercializava carne para o público e restaurantes. A testemunha era balconista e o autor desmanchava/preparava as carnes na câmara fria e, após, colocava no frigorífico. Além disso, limpava a câmara, desossava a carne dentro da câmara de refrigerados, entre 7º e 0 ºC. O depoente e o autor eram os únicos funcionários do estabelecimento à época. O proprietário Sebastião era portuário, não trabalhava na localidade. O açougue tinha 70m². Não utilizavam equipamento de proteção, somente tapa-pó.
Em que pese a carência de documentos a respeito, em face do encerramento das atividades do estabelecimento profissional, restou suficientemente comprovado, por meio da prova testemunhal, que o autor autuava em local com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fonte artificial (câmara frigorífica).
Sendo assim, havendo a prova da operação em câmara frigorífica, com a exposição habitual e permanente ao agente nocivo frio, cabível o reconhecimento da especialidade, com base no item 1.1.2 do Decreto nº 53.831/64.
Desse modo, em face do enquadramento da atividade profissional, resta comprovada a especialidade do trabalho desenvolvido nos intervalos de 10.05.1984 a 31.10.1984 e de 01.02.1985 a 31.03.1985.
Entre 02.12.1985 e 16.06.1986 e de 12.01.1987 a 19.03.1987, o autor, de acordo com a prova documental, laborou como açougueiro, para o empregador Gelson Cardoso de Aguiar, segundo cópia da CTPS (evento 18, PROCADM2, páginas 38 e 39).
Em relação a tais vínculos não foi anexado qualquer formulário ou laudo técnico.
Do mesmo modo, apesar de haver sido oportunizada a produção de prova oral em relação ao período, não houve depoimento relacionado ao vínculo.
Portanto, diante da ausência de elementos de prova apontando para exposição do segurado a agentes nocivos, e não sendo sequer possível concluir que o demandante operava câmara frigorífica - o que autorizaria a especialidade pelo o enquadramento profissional -, resta inviável o acolhimento do pedido no tópico.
(Grifei)
Ressalto que do cômputo efetuado na sentença não resultou concessão de benefício ao demandante, mas apenas o reconhecimento de que, até a DER (23/09/2008), o autor soma 21 anos, 9 meses e 4 dias de contribuição.
Da fonte de custeio
Defende o INSS a ausência de fonte de custeio no período reconhecido como tarefeiro, assim como no período reconhecido como especial.
A tese não se sustenta.
Em primeiro lugar, a norma do art. 195, § 5º, da CF/88 é dirigida ao legislador, e não ao juiz. Isto porque o Poder Judiciário não cria benefícios, mas apenas identifica os casos concretos que se amoldam à legislação previdenciária em vigor.
De fato, no caso dos autos não se está criando novo benefício previdenciário, mas apenas reconhecendo o enquadramento do autor na legislação já existente, sendo que se as contribuições não tiverem sido pagas de forma adequada, cabe ao Fisco a respectiva cobrança à vista da hipótese fática ora detectada.
Ademais, o sistema previdenciário brasileiro não é de caráter estritamente contributivo, sendo informado pelo princípio da solidariedade, bastando lembrar o caso da aposentadoria rural por idade, muito assemelhada à hipótese ora em discussão.
Em suma, é absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram o desenvolvimento de atividade merecedora de proteção previdenciária, na forma da legislação em vigor, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adequada ou adicional por parte da empresa empregadora.
DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM
Vale referir que, nos períodos em que reconhecida a especialidade, é possível a conversão em tempo comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei nº 6.887, de 10/12/1980, pelo fator 1,4, segundo entendimento consolidado nesta Corte, no que também irreparável a sentença.
No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
Desta forma, nos períodos em que admitida a especialidade da atividade desenvolvida, impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,4.
Portanto, merece ser mantida a sentença na íntegra quanto à análise de mérito.
Correção monetária
Prejudicada a análise do apelo no ponto em que a autarquia "requer a reforma da sentença para fixar o INPC para os créditos oriundos da sentença", uma vez que a sentença reconheceu somente o direito à averbação de tempo de contribuição, não sendo concedido qualquer benefício que gere créditos ao demandante.
CONCLUSÃO
Negado provimento à apelação, mantendo-se o direito do autor à averbação dos períodos reconhecidos. Mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/05/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004878-82.2011.4.04.7101/RS
ORIGEM: RS 50048788220114047101
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JURANDIR XAVIER |
ADVOGADO | : | ELZA MARA MACHADO OLIVEIRA |
: | ANDRESSA OLIVEIRA NUNES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/05/2018, na seqüência 742, disponibilizada no DE de 07/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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