Apelação Cível Nº 5002911-92.2018.4.04.7121/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
RELATÓRIO
Tratou-se, inicialmente, de apelos interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, encerrando a fase de conhecimento com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), para:
(a) indeferir o pedido de reconhecimento de especialidade das atividades nos períodos 29.04.1995 a 01.05.1995, de 04.04.1996 a 31.03.2003, de 01.07.2003 a 01.10.2004, de 01.04.2005 a 26.12.2005, de 01.02.2006 a 03.10.2012 e de 02.05.2013 a 28.06.2016;
(b) condenar o INSS a RECONHECER como tempo de serviço exercido em condições especiais (fator 1,4) o período de 15.03.1991 a 28.04.1995, devendo realizar a sua averbação.
Em virtude da sucumbência parcial, condeno as partes ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, sem compensação. Nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, observando-se ainda o grau de zelo, a natureza e a importância da causa, a duração do processo e a ausência de dilação probatória, fixo-os em 10% sobre o valor da causa. Os juros e correção sobre esses honorários obedecerão ao Manual de Cálculos, e os juros serão devidos apenas a partir do trânsito em julgado dessa decisão (§ 16 do art. 85 do CPC).
A parte autora recorreu sustentando, em síntese, a possibilidade de enquadramento como especial dos períodos de 04/04/1996 a 31/03/2003, 01/07/2003 a 01/10/2004, 01/04/2005 a 26/12/2006, 01/02/2006 a 03/10/2012 e 02/05/2013 a 28/06/2013, e o seu cômputo na contagem de tempo de contribuição, visando ao deferimento do benefício de aposentadoria ().
Por sua vez, o INSS apelou pugnando pela redistribuição dos ônus de sucumbência ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Iniciado o julgamento e instaurada divergência, esta Turma decidiu solver questão de ordem proposta pelo voto divergente, da lavra da Desembargadora Federal Ana Cristina Ferro Blasi ( e ):
Divergindo da eminente Relatora, na forma da fundamentação supra, voto por suscitar questão de ordem, de ofício, que proponho seja solvida no sentido de determinar a remessa dos autos à origem para reabertura da instrução e produção probatória acerca da eventual penosidade ou outro agente insalutífero que seja eventualmente constatado no labor prestado pelo demandante nos períodos de 04/4/1996 a 31/3/2003 (Motorista de caminhão - Transbavária Transportes Ltda.); e de 01/7/2003 a 01/10/2004, de 01/4/2005 a 26/12/2006, de 01/02/2006 a 03/10/2012 e de 02/5/2013 a 28/6/2013 (Motorista de caminhão - Unimar Distribuidora de Bebidas Ltda).
Retornando os autos ao Juízo de origem, após cumprimento da diligência e produção de prova pericial, foi proferida nova sentença (), nos seguintes termos:
Ante o exposto, rejeito a(s) preliminar(es) e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial, encerrando a fase de conhecimento com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), para:
a) deferir o pedido de averbação / cômputo do vínculo urbano de 15/03/1991 a 01/05/1995;
b) deferir o pedido de reconhecimento de atividade em condições especiais no(s) intervalo(s) de 15/03/1991 a 01/05/1995, 04/04/1996 a 31/03/2003, 01/07/2003 a 01/10/2004, 01/04/2005 a 26/12/2005, 01/02/2006 a 03/10/2012, 02/05/2013 a 28/06/2016, condenando o INSS a realizar a respectiva averbação, multiplicando-se pelo fator 1,4;
c) indeferir o pedido de inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91;
d) CONDENAR o INSS a:
e) CONDENAR o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas entre a data do início do benefício (DIB) e a data do início do pagamento (DIP), a serem apurados em liquidação de sentença, com base nos critérios expostos, nos termos da fundamentação, descontados eventuais valores inacumuláveis.
A parte autora, então, novamente recorre pugnando seja reafirmada a DER para 20/07/2018, momento em que satisfaz os requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial ().
O INSS, por seu turno, alega em preliminar de recurso, a ausência de interesse de agir porquanto não houve cumprimento de exigência administrativa relacionada ao vínculo com Luiz Carlos Rosa e Cia. Ltda., de 15/03/1991 a 01/05/1995. No mérito, sustenta: a) a não comprovação do trabalho desempenhado de 15/03/1991 a 01/05/1995; b) a impossibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos de 15/03/1991 a 01/05/1995, 04/04/1996 a 31/03/2003, 01/07/2003 a 01/10/2004, 01/04/2005 a 26/12/2005, 01/02/2006 a 03/10/2012 e de 02/05/2013 a 28/06/2016, sob a alegação de que o laudo pericial não assinala atividades com exposição a agentes nocivos, bem como por não haver previsão legal para enquadramento em razão da penosidade. Além disso, tece considerações acerca da utilização de laudo similar e, sucessivamente, requer que os efeitos financeiros sejam fixados a partir da juntada do laudo pericial. Por fim, sustenta que não deve ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios e, pela eventualidade, que sejam arbitrados nos percentuais mínimos previstos em lei ().
Apresentadas contrarrazões, voltaram para julgamento.
É o relatório necessário.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
PRELIMINARMENTE
Do Interesse Processual
O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, a teor do que dispõem os arts. 17, 330, III, e 485, VI, todos do Código de Processo Civil.
No que diz respeito às atividades cujo enquadramento por categoria profissional era previsto até 28/04/1995, há que ser reconhecido o interesse processual mesmo em relação a períodos posteriores, ainda que não tenham sido apresentados formulários comprobatórios das condições ambientais, porquanto a própria legislação trazia a presunção de exposição a agentes nocivos.
Logo, era dever do INSS, de posse da CTPS do autor, analisar os períodos, ainda que para abrir exigência para apresentação da competente documentação.
Sempre tendo em vista os princípios da razoabilidade e da eficiência da Administração Pública, bem como o caráter social da atividade prestada, é dever legal do INSS orientar e informar o segurado acerca das condições e exigências necessárias ao implemento dos requisitos para a obtenção do benefício.
Assim julga esta Corte em casos análogos:
PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS EXIGIDOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO A EXECUTAR AS PARCELAS VENCIDAS. OBRIGAÇÃO DO INSS DE ORIENTAR O SEGURADO. CARÁTER SOCIAL DA PREVIDÊNCIA. OPÇÃO PELA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. 1. Implementados os requisitos exigidos para a concessão do benefício postulado, tem a parte autora direito ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal. 2. Decorre do próprio caráter social da atividade prestada pelo INSS a obrigação de orientar de forma efetiva os segurados no sentido de que, uma vez formulado pedido de concessão de benefício, quais documentos devem trazer para demonstrar que possuem direito ao que estão postulando, bem como que informações devem constar de tais documentos. 3. Ao verificar que a documentação apresentada se encontra incompleta ou com equívocos no que diz respeito ao preenchimento, tem o INSS também o dever de orientar o segurado a respeito de como sanar tais vícios. 4. Ao apreciar o pedido formulado, deve a autarquia verificar não apenas se ele possui direito ao benefício postulado, mas também se, a partir dos documentos apresentados, evidencia-se que possui direito a concessão de outro benefício previdenciário, ainda que não requerido expressamente. 5. É possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. Precedentes desta Corte. 6. O fato de o segurado já estar percebendo um benefício deferido administrativamente quando do ingresso na via judicial postulando aquele que foi primeiramente postulado, e indeferido pelo INSS, não pode, por si só, representar uma opção do requerente naquele momento por um ou outro benefício, na medida em que, à toda evidência, não reunia condições de saber, de antemão, que prestação lhe resultaria mais vantajosa. Precedente deste Regional. (TRF4, APELREEX 0019151-90.2011.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 05/07/2016, grifo nosso)
De outro lado, ainda que reconhecido o interesse processual, estando limitado o enquadramento por categoria profissional à edição da Lei 9.032/1995, para o reconhecimento da especialidade após essa data deve ser demonstrada – por meio de PPP e laudo técnico ou, no caso de empresas baixadas, por prova emprestada ou laudos de empresas similares – a exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente.
Quanto ao intervalo de 15/03/1991 a 01/05/1995, existe anotação na CTPS, emitida em 21/11/1990, de vínculo com Luiz Carlos Rosa e Cia. Ltda., no cargo de motorista de caminhão (, p. 20).
Nos termos do § 3º do art. 55 da Lei 8.213/1991, com a redação conferida pela Lei 13.846/2019, a comprovação de tempo de serviço/contribuição só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.
As anotações constantes na CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social – gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula 12 do TST) em relação aos vínculos empregatícios ali registrados, presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre empregado e empregador, salvo eventual fraude.
Não obsta o reconhecimento do tempo de serviço assim comprovado a falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, porquanto o encargo incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, I, "a" e "b", da Lei 8.212/1991, vez que não pode ser o trabalhador prejudicado pela desídia de seu empregador em honrar seus compromissos junto à Previdência Social, competindo à autarquia previdenciária o dever de fiscalizar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal.
Ainda que não se verifique no CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais – o recolhimento de contribuições previdenciárias relativas a vínculos constantes da CTPS, o art. 32 do Decreto 3.048/1999 autoriza que estes sejam considerados como período contributivo, definindo como tal o "conjunto de meses em que houve ou deveria ter havido contribuição em razão do exercício de atividade remunerada sujeita a filiação obrigatória ao regime de que trata este Regulamento" (§ 22, I).
Portanto, deve ser rejeitado o recurso do INSS quanto ao reconhecimento de interesse processual, assim como no que diz respeito ao cômputo como tempo urbano comum do período de 15/03/1991 a 01/05/1995, sendo possível, por conseguinte, a análise da especialidade do intervalo.
MÉRITO
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Penosidade - Motorista/cobrador de ônibus e Motorista de caminhão
A Terceira Seção desta Corte, em decisão proferida no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), da relatoria do Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, decidiu que deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova ().
Não há trânsito em julgado da decisão até o momento, dada a interposição de recursos especial e extraordinário pelo INSS.
Por coincidir com meu entendimento a respeito da matéria, transcrevo parte do voto proferido pelo Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz no mesmo julgamento ():
Ora, do teor do artigo 57, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 9.032/1995, e também do teor do artigo 58, caput, da mesma Lei, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, depreende-se o seguinte:
a) a opção do legislador é no sentido de que a natureza especial do tempo de serviço seja aferida com base na exposição do segurado a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes;
b) essa exposição tem que ser permanente, não podendo ser ocasional, nem intermitente;
c) a feitura da relação desses agentes nocivos ficou a cargo do Poder Executivo.
De fato, ao regulamentar a matéria, o Poder Executivo apresentou a relação dos agentes considerados nocivos.
A jurisprudência, é verdade, considera que essa relação não é exaustiva.
Isto, por si só, não abre espaços para a criação de outros critérios para o reconhecimento da natureza especial de determinado tempo de serviço do segurado, que não decorram de sua exposição a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes.
A criação de novos critérios, que não estejam baseados na exposição do segurado a esses agentes, vai além dos contornos estabelecidos pelo legislador, para esse fim.
A hipótese em exame não se insere dentre aquelas que admitem a colmatação de lacunas pela via judicial.
(...)
No que tange ao termo "penosidade", teço as considerações que se seguem.
Trata-se de um termo que não possui definição legal e cujo sentido pode variar bastante, à luz da visão subjetiva de quem o interpreta.
Sua adoção, como fator para o reconhecimento da natureza especial da atividade de um segurado - independentemente de sua exposição a quaisquer agentes químicos, físicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes -, não encontra suporte nos dispositivos constitucionais e legais que regem a matéria, antes mencionados.
Consigno que, embora haja sido extinta a possibilidade de reconhecimento da natureza especial do tempo de serviço do motorista de ônibus e do cobrador de ônibus, com base no critério do enquadramento por categoria profissional, remanesce em vigor a possibilidade de reconhecimento dessa natureza, com base nos critérios aplicáveis a todos os demais segurados.
Não obstante, com ressalva adiro ao entendimento que prevaleceu no julgamento citado, compreendendo como possível a contagem especial do tempo de serviço do motorista ou cobrador de ônibus, após a Lei 9.032/95, quando comprovada a penosidade da atividade.
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos seguintes intervalos:
| 15/03/1991 a 01/05/1995 | Luiz Carlos Rosa e Cia. Ltda. | Motorista | CTPS (, p. 20) |
| 04/04/1996 a 31/03/2003 | Transbavária Transportes Ltda. | Motorista | CTPS (, p. 16) |
| 01/07/2003 a 01/10/2004 | Unimar Distribuidora de Bebidas Ltda. | Motorista | CTPS (, p. 16) |
| 01/04/2005 a 26/12/2005 | Unimar Distribuidora de Bebidas Ltda. | Motorista | CTPS (, p. 14) |
| 01/02/2006 a 03/10/2012 | Unimar Distribuidora de Bebidas Ltda. | Motorista | CTPS (, p. 16) |
| 02/05/2013 a 28/06/2016 | Unimar Distribuidora de Bebidas Ltda. | Motorista | CTPS (, p. 17) |
No que tange ao período de 15/03/1991 a 28/04/1995, possível o enquadramento por categoria profissional, vez que a anotação do vínculo na CTPS indica o cargo de motorista de caminhão. Ausentes outras informações acerca das condições laborais no período de 29/04/1995 a 01/05/1995, não se mostra possível seu enquadramento, devendo ser acolhido o recurso do INSS quanto ao ponto.
Pois bem.
A penosidade é um conceito jurídico indeterminado. Para o Decreto 53.831/1964, por exemplo, eram penosos os ofícios da mineração em subsolo (lato sensu), o transporte rodoviário (bondes, ônibus e caminhões) e o magistério, atividades bastantes distintas, mas que, na percepção do regulamentador, mereciam tratamento diferenciado, ainda que as duas últimas não se enquadrassem como perigosas ou insalubres.
Por sua etimologia, está ligada à noção de pena (condenação, aflição, castigo). No contexto do trabalho, a uma atividade que, em alguma medida, imponha sofrimento físico e/ou mental ao seu executor. Não se confunde, de modo algum, com o desgaste a que os segurados estão ordinariamente expostos no exercício de suas tarefas. Nesse sentido é preciso assentar muito claramente que o cansaço que boa parte dos trabalhadores sente ao final de uma jornada de trabalho, não justifica o reconhecimento de que esse labor é penoso, pois é natural que o exercício profissional demande esforço físico e/ou mental. Mas, como já dito, esforço não é sinônimo de sofrimento. E, por reconhecer que todo trabalho importa algum nível de fadiga, é que a legislação evoluiu no sentido de garantir direitos aos trabalhadores, que resguardem sua saúde física e mental, como a limitação de jornada de trabalho, o descanso semanal remunerado, as férias, intervalos, utilização de EPI, etc. No caso do trabalho penoso, entretanto, tais garantias não seriam suficientes a elidir o desgaste orgânico.
A partir do julgamento do referido IAC, em muitos processos foi determinada a reabertura da instrução processual para a produção de laudo nos termos ali referidos (5033888-90.2018.404.0000). Nas ações mais recentes os próprios juízes assim já tem prescrito durante a fase de provas. Nessas perícias o que se objetiva é que o expert reúna elementos relacionados aos critérios estabelecidos naquele julgamento (Tema 5), que permitam ao magistrado examinar, segundo seu próprio convencimento, se o labor se enquadra (ou não) como penoso. Não se trata, portanto, de perícia conclusiva. Embora o especialista não esteja impedido de emitir parecer, a definição a respeito do caráter penoso do trabalho cabe ao julgador, pois estamos, como visto, diante de conceito jurídico indeterminado, para o qual não há técnica de aferição objetiva.
Com essa perspectiva é que tenho examinado tais casos, atenta às informações prestadas quanto aos critérios de análise de veículos, jornadas e trajetos. Entendo que estar submetido aos fatores de desgaste comuns à profissão de motorista no contexto brasileiro, não é suficiente para a caracterização da penosidade. É preciso demonstrar a realização de esforço fatigante, a exposição à situação de vulnerabilidade ou à sistemática privação da satisfação das necessidades fisiológicas. Também podem contribuir para essa avaliação a exposição a agentes nocivos (p.e., ruído e trepidação) em valores muito próximos aos limites legais, que certamente elevam o nível de estresse. Repito, a circunstância de haver elementos que causem desconforto na execução de atividade, não é bastante para caracterizar a atividade como penosa, tampouco o simples exercício da atividade de motorista em suas circunstâncias regulares, pois não se está a tratar de enquadramento por atividade profissional.
O juízo, portanto, é realizado no caso concreto, a partir de uma avaliação ampla do contexto fático, conforme a prova produzida nos autos.
No caso dos autos, a perícia judicial foi realizada na sede da empregadora Unimar Distribuidora de Bebidas Ltda., acompanhada pelo autor e por representante legal da empresa ():
Laborou de 01/07/2003 a 01/10/2004, de 01/04/2005 a 26/12/2006, de 01/02/2006 a 03/10/2012 e de 02/05/2013 a 28/06/2013 e por similaridade quanto ao período de 04/04/1996 a 31/03/2003, na atividade de Motorista, conduzindo caminhões Ford, Chevrolet e Mercedes-Benz 1113 e 1313, todos de carroceria aberta (carga seca).
Os veículos não eram dotados de comandos hidráulicos e ar-condicionado, câmbio manual.
Atuou no transporte de bebidas, efetuando o carregamento na empresa e entregas diárias nos estabelecimentos comerciais (bares, mercados, hotéis, restaurantes) nos municípios do litoral norte do Rio Grande do Sul.
Auxiliava na carga e descarga das mercadorias, bebidas em garrafas, acondicionadas em caixas. Os veículos eram carregados ao final da jornada, ficando preparado para o dia seguinte.
Efetuava cobrança no ato da entrega, em espécie.
Executava manutenções preventivas e corretivas nos veículos (troca de óleo e lubrificação).
Realizava suas refeições e necessidades fisiológicas em sanitários de postos de gasolina ou nos próprios estabelecimentos onde realizava as entregas.
A jornada de trabalho diária era de 12h de segunda-feira a sexta-feira, chegando até 15h no período de alta temporada (verão).
[...]
Analisando-se o conjunto das condições laborais verificadas, conclui-se que o autor realizou atividades penosas e insalubres. Atividades habituais e permanentes, não ocasionais nem intermitentes
O laudo apresentado não apresenta medições de ruído ou vibração, de modo que não se presta a afastar a documentação fornecida pela empregadora Unimar, que indica nível de ruído abaixo do limite de tolerância.
Como repetidamente afirmado, estar submetido aos fatores de desgaste comuns à profissão de motorista não é suficiente para a caracterização da penosidade. Também não encontro no corpo do laudo detalhamentos acerca de jornadas estendidas que se sobreponham às demais condições favoráveis descritas.
A rotina de trabalho e as rotas percorridas não colocavam o segurado em situação de vulnerabilidade (risco de assalto ou outras formas de violência). Tampouco era privado de suas necessidades fisiológicas e alimentação, ou, ainda, se afastava do domicílio por longos períodos de tempo, pois retornava à sede da empresa diariamente, ao final da jornada.
Com estas razões, no tópico, acolho o recurso do INSS para afastar o enquadramento da atividade nos intervalos de 04/04/1996 a 31/03/2003, 01/07/2003 a 01/10/2004, 01/04/2005 a 26/12/2005, 01/02/2006 a 03/10/2012 e 02/05/2013 a 28/06/2016.
Requisitos para Aposentadoria
O INSS computou 23 anos, 10 meses e 9 dias de contribuição até a DER, em 20/07/2016.
Considerando o tempo comum e especial ora reconhecido, o autor implementa 29 anos, 7 meses e 19 dias de contribuição, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)
| Data de Nascimento | 27/03/1964 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 20/07/2016 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
| Marco Temporal | Tempo | Carência |
| Até a DER (20/07/2016) | 23 anos, 10 meses e 9 dias | 180 carências |
- Períodos acrescidos:
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | - | 15/03/1991 | 28/04/1995 | 1.40 Especial | 4 anos, 1 mês e 14 dias + 1 ano, 7 meses e 23 dias = 5 anos, 9 meses e 7 dias | 50 |
| 2 | - | 29/04/1995 | 01/05/1995 | 1.00 | 3 dias | - |
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até a DER (20/07/2016) | 29 anos, 7 meses e 19 dias | 230 | 52 anos, 3 meses e 23 dias | 81.950 |
Não obstante, tendo em vista que a parte autora manteve-se em atividade após o requerimento administrativo, faz jus à reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos, cabendo ao INSS realizar a contagem de tempo de contribuição e apurar a data em que implementados.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão sobre a matéria, em 23/10/2019, no julgamento do Tema 995, entendendo ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado houver implementado os requisitos para o benefício postulado.
Além disso, fixou que somente são devidos juros “[se] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...] Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório”. Nesse sentido: TRF4, EI 5018054-77.2010.4.04.7000, Terceira Seção, Relatora Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 26/11/2020.
Em síntese:
a) reafirmação da DER durante o processo administrativo: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora a partir da citação;
b) implementação dos requisitos entre o final do processo administrativo e o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da propositura da demanda e juros de mora a partir da citação;
c) implementados os requisitos após o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos; juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.
Destaco, por fim, que na reafirmação da DER deve o INSS observar, além da implantação dos requisitos, a possibilidade de concessão da aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário.
Honorários Advocatícios
Diante do fato de que o benefício foi concedido mediante reafirmação da DER, entendo se tratar da hipótese de sucumbência recíproca entre as partes.
Desse modo, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.
Condeno também a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.
Assinalo ainda que, sendo caso de sentença prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, é vedada a compensação, a teor do disposto no art. 85, §14.
Da Tutela Específica
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício com DIB na data de implementação dos requisitos, a ser apurada pela Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3).
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | 1765034261 |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
| DIB | |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | |
| OBSERVAÇÕES | Reafirmação da DER |
Requisite-se para cumprimento e comprovação nos autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
- Dar parcial provimento ao recurso do INSS para:
a) afastar o reconhecimento da especialidade de 29/04/1995 a 01/05/1995, 04/04/1996 a 31/03/2003, 01/07/2003 a 01/10/2004, 01/04/2005 a 26/12/2005, 01/02/2006 a 03/10/2012 e 02/05/2013 a 28/06/2016.
b) redistribuir os ônus sucumbenciais.
- Dar parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer o direito à reafirmação da DER para a data em que implementados os requisitos ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a ser apurada em fase de cumprimento de sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando a implantação do benefício via CEAB/DJ.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004770554v45 e do código CRC 900570f5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
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Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Apelação Cível Nº 5002911-92.2018.4.04.7121/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. tempo de serviço urbano comum. ctps. presunção juris tantum. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA de caminhão. enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995. PENOSIDADE. não enquadramento. reafirmação da der. sucumbência recíproca.
1. As anotações constantes na CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social – gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula 12 do TST) em relação aos vínculos empregatícios ali registrados, presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre empregado e empregador, salvo eventual fraude.
2. A atividade de motorista de caminhão permite enquadramento por categoria profissional, na forma prevista no Decreto 53.831/1964, no item 2.4.4, e Decreto 83.080/1979, em seu anexo I, sob o código 2.4.2.
3. Conforme decidido no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
4. A submissão aos fatores de desgaste comuns à profissão de motorista no contexto brasileiro, não é suficiente para a caracterização da penosidade. É preciso demonstrar a realização de esforço fatigante, a exposição à situação de vulnerabilidade ou à sistemática privação da satisfação das necessidades fisiológicas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando a implantação do benefício via CEAB/DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 27 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004770555v12 e do código CRC 6cfe8251.Informações adicionais da assinatura:
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Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024
Apelação Cível Nº 5002911-92.2018.4.04.7121/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/11/2024, às 00:00, a 27/11/2024, às 16:00, na sequência 625, disponibilizada no DE de 07/11/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO VIA CEAB/DJ.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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Identificações de pessoas físicas foram ocultadas