APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004423-22.2013.4.04.7110/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ENIO SOARES |
ADVOGADO | : | WILLIAM FERREIRA PINTO |
: | ROBERT VEIGA GLASS | |
: | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. ELETRICIDADE. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente (TRF4, EINF 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Relator Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011). 3. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96. Precedentes desta Corte. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 6. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9456360v16 e, se solicitado, do código CRC 33A23520. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 19/09/2018 17:44 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004423-22.2013.4.04.7110/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ENIO SOARES |
ADVOGADO | : | WILLIAM FERREIRA PINTO |
: | ROBERT VEIGA GLASS | |
: | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA |
RELATÓRIO
ENIO SOARES propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 06/06/2013, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 10/01/2013, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 01/05/1979 a 14/06/1979, de 01/08/1984 a 10/03/1986, de 27/05/1986 a 09/08/1986, de 18/08/1986 a 12/01/1987, de 09/02/1987 a 11/11/1989, de 01/02/1990 a 02/03/1990, de 22/05/1990 a 20/06/1990, de 06/08/1990 a 09/01/1997, de 01/07/1997 a 06/08/1998, de 17/08/1998 a 13/11/1998, de 05/01/1999 a 30/11/2000, de 01/03/2001 a 17/12/2002, de 01/07/2003 a 30/07/2003, de 30/07/2003 a 27/04/2005, de 01/06/2005 a 20/06/2006, de 26/06/2006 a 28/11/2006, de 02/01/2007 a 25/01/2008 e de 04/02/2008 a 10/01/2013.
Sentenciando em 17/12/2013, o MM. Juízo a quo julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, por falta de interesse processual. A gratuidade judiciária foi indeferida, uma vez que o demandante recebe mensalmente valor superior ao limite de isenção do imposto de renda. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais, todavia, não houve condenação em honorários em razão da ausência de citação da parte ré.
A parte autora interpôs apelação, requerendo, inicialmente, o benefício da gratuidade judiciária. A seguir, postulou que a sentença seja anulada, com a consequente baixa dos autos à origem para a realização da prova pericial, uma vez que restou configurado o interesse de agir. Alternativamente, postulou o reconhecimento do tempo de serviço especial e a respectiva concessão da aposentadoria especial a partir de 10/01/2013 (DER).
Com contrarrazões, subiram os autos.
Nesta instância, em sessão de julgamento realizada em 04/11/2014, esta Quinta Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação para anular a sentença, com a angularização da relação processual e produção das provas necessárias à instrução e julgamento dos pedidos iniciais.
Opostos embargos de declaração pelo INSS, estes foram acolhidos para suprir omissão do acórdão, restando alterado o dispositivo para dar provimento à apelação para deferir o benefício da gratuidade judiciária e anular a sentença, com a angularização da relação processual e produção das provas necessárias à instrução e julgamento dos pedidos iniciais.
Baixados os autos, sobreveio nova sentença em 30/01/2017, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas nos períodos de 01/06/2005 a 20/06/2006 e de 02/01/2007 a 25/01/2008 e determinar ao INSS sua averbação como tempo de serviço especial.
Demanda isenta de custas (art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96).
Inocorrendo condenação pecuniária e sendo inestimável o proveito econômico direto, e considerando, ademais, a parcial procedência e os vetores previstos nos incisos do § 2º e do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, fixo honorários em prol dos procuradores do autor e do INSS em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, não compensáveis entre si (art. 85, §§ 8º e 14, do Código de Processo Civil). Fica a condenação suspensa em relação ao demandante em virtude de litigar sob amparo da assistência judiciária gratuita.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.
O INSS, sustentando que não restou demonstrada a exposição habitual e permanente do autor aos agentes insalubres acima dos limites de tolerância nos períodos reconhecidos na sentença. Aduziu que após 05/03/1997 a eletricidade foi excluída da lista dos agentes agressivos à saúde do trabalhador.
A parte autora, por sua vez, requereu, preliminarmente, a anulação da sentença, com a reabertura da instrução processual para a realização de prova pericial. Caso não seja este o entendimento, postulou a reforma da sentença para reconhecer a especialidade de todos os períodos postulados na inicial, com a concessão da aposentadoria especial desde a DER.
Com contrarrazões aos recursos, vieram os autos para julgamento.
Nesta instância, em sessão de julgamento realizada em 12/09/2017, esta Quinta Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do autor, para anular a sentença, com o retorno dos autos à origem para realização de prova testemunhal e pericial.
Baixados os autos, sobreveio nova sentença em 15/05/2018, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para o fim de condenar o INSS a:
- reconhecer como tempo de serviço especial os períodos de 1º-8-1984 a 10-3-1986, de 27-5-1986 a 9-8-1986, de 18-8-1986 a 12-1-1987, de 9-2-1987 a 11-11-1989, de 1º-2-1990 a 2-3-1990, de 6-8-1990 a 9-1-1997, de 1º-7-1997 a 6-8-1998, de 17-8-1998 a 13-11-1998, de 5-1-1999 a 30-11-2000, de 1º-3-2001 a 17-12-2002, de 1º-7-2003 a 30-7-2003, de 30-7-2003 a 27-4-2005, de 1º-6-2005 a 20-6-2006, de 26-6-2006 a 28-11-2006, de 2-1-2007 a 25-1-2008 e de 4-2-2008 a 10-1-2013;
- implantar à parte autora aposentadoria especial, nos termos da fundamentação; e
- efetuar o pagamento das parcelas vencidas entre a data de início do benefício - DIB e a data de início do pagamento - DIP.
Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n. 870.947-SE, julgado sob a sistemática de repercussão geral, os valores atrasados deverão ser corrigidos monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E a partir do vencimento de cada prestação; também serão remunerados com juros de mora, a contar da citação, conforme a caderneta de poupança, uma única vez (juros não capitalizáveis), consoante art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Quanto a eventuais prestações anteriores a 30-6-2009, deverá ser observado o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Demanda isenta de custas (art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96).
Condeno o INSS a arcar com honorários de advogado que fixo em 10% sobre o valor da condenação (até a data desta sentença) e condeno a autora a pagar ao INSS verba de sucumbência de 10% sobre a diferença entre o valor atualizado da causa (descontadas as prestações então vincendas) e a condenação até esta sentença, não compensáveis entre si (art. 85, §§ 8º e 14, do Código de Processo Civil). Fica a condenação suspensa em relação à demandante em virtude de litigar sob amparo da assistência judiciária gratuita.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
O INSS interpôs apelação sustentando que não restou comprovada a efetiva exposição do autor aos agentes nocivos, de forma habitual e permanente, nos períodos reconhecidos na sentença. Aduziu a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do labor com exposição à eletricidade após a entrada em vigor do Decreto 2.172/97. Caso mantida a condenação, requereu que seja determinado o afastamento da atividade alegadamente nociva para concessão da aposentadoria especial (art. 57, § 8º,da Lei n. 8.213/91), bem como a aplicação integral do art. 1º-F da Lei nº9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação do INSS deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:
Períodos: de 01/08/1984 a 10/03/1986, 27/05/1986 a 09/08/1986, 18/08/1986 a 12/01/1987, 09/02/1987 a 11/11/1989, 01/02/1990 a 02/03/1990, 06/08/1990 a 09/01/1997, 01/07/1997 a 06/08/1998, 17/08/1998 a 13/11/1998, 05/01/1999 a 30/11/2000, 01/03/2001 a 17/12/2002, 01/07/2003 a 30/07/2003, 30/07/2003 a 27/04/2005, 01/06/2005 a 20/06/2006, 26/06/2006 a 28/11/2006, 02/01/2007 a 25/01/2008 e 04/02/2008 a 10/01/2013.
Empresas: Eletur Eletrificação Urbana e Rural Ltda. ME, Sinuelo Prestação de Serviços Ltda., Instaladora Elétrica Mercúrio Ltda., Procel Projetos e Construções Elétricas Ltda. (sucedida pela Monpar Construções Ltda.), Engeomec Engenharia e Obras Eletromecânicas Ltda., MJ Medeiros Montagem e Eletrotécnica Ltda. e Hot Net Sul Eletrotécnica Ltda.
Função/Atividades: Montador, Oficial eletricista, Sub-encarregado e
Eletricista.
Agentes nocivos: Tensões elétricas superiores a 250 volts
Enquadramento legal: Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (tensão elétrica superior a 250 volts), Lei 7.369/85 e Súmula 198 do extinto TFR.
Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP fornecido por Instaladora Elétrica Mercúrio Ltda. (Evento 82, PPP2), Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs fornecidos por Procel Projetos e Construções Elétricas Ltda. e Monpar Construções Ltda. (Evento 77, PPP2 a PPP4), Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs fornecidos por Hot Net Sul Eletrotécnica Ltda. (Evento 82, PPP3 e PPP4), Prova testemunhal (Evento 126, VÍDEO2 a VÍDEO6) e Laudo pericial (Evento 142, LAUDO1).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua sujeição à eletricidade.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Cabe destacar que em se tratando de sujeição à eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente (TRF4, EINF 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Relator Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011).
Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei 7.369/85, regulamentada pelo Decreto 93.412/96 (TRF4, EINF 2007.70.00.023958-3, 3ª Seção, Relator Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 15/12/2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1119586/RS, Relator Min. OG FERNANDES, DJe 21/11/2011).
Observo que a autarquia previdenciária defende, em suas razões recursais, a impossibilidade de utilização de perícia judicial produzida em empresa similar. Todavia tenho que tal não prospera. Isto porque, muitas vezes a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a constatação dessas condições em estabelecimento de atividade semelhante àquele onde laborou originariamente o segurado, no qual poderá estar presente os mesmos agentes nocivos, o que permitirá um juízo conclusivo a respeito. Logo, não há óbice na utilização de laudo pericial elaborado em uma empresa, para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de função semelhante. Neste sentido, é a jurisprudência dominante deste Tribunal: AC nº 2006.71.99.000709-7, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU 02/03/2007 e APELREEX 2008.71.08.001075-4, Rel. Juiz Federal Guilherme Pinho Machado, D.E. 03/08/2009. Ademais, a Súmula nº 106 desde TRF assim estabelece: Quando não é possível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.
Ademais, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/08/1984 a 10/03/1986, 27/05/1986 a 09/08/1986, 18/08/1986 a 12/01/1987, 09/02/1987 a 11/11/1989, 01/02/1990 a 02/03/1990, 06/08/1990 a 09/01/1997, 01/07/1997 a 06/08/1998, 17/08/1998 a 13/11/1998, 05/01/1999 a 30/11/2000, 01/03/2001 a 17/12/2002, 01/07/2003 a 30/07/2003, 30/07/2003 a 27/04/2005, 01/06/2005 a 20/06/2006, 26/06/2006 a 28/11/2006, 02/01/2007 a 25/01/2008 e 04/02/2008 a 10/01/2013.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 25 anos, 10 meses e 5 dias, conforme tabela a seguir, suficientes para a concessão do benefício pretendido.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 10/01/2013 | 0 | 0 | 0 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 01/08/1984 | 10/03/1986 | 1,0 | 1 | 7 | 10 |
Especial | 27/05/1986 | 09/08/1986 | 1,0 | 0 | 2 | 13 |
Especial | 18/08/1986 | 12/01/1987 | 1,0 | 0 | 4 | 25 |
Especial | 09/02/1987 | 11/11/1989 | 1,0 | 2 | 9 | 3 |
Especial | 01/02/1990 | 02/03/1990 | 1,0 | 0 | 1 | 2 |
Especial | 06/08/1990 | 09/01/1997 | 1,0 | 6 | 5 | 4 |
Especial | 01/07/1997 | 06/08/1998 | 1,0 | 1 | 1 | 6 |
Especial | 17/08/1998 | 13/11/1998 | 1,0 | 0 | 2 | 27 |
Especial | 05/01/1999 | 30/11/2000 | 1,0 | 1 | 10 | 26 |
Especial | 01/03/2001 | 17/12/2002 | 1,0 | 1 | 9 | 17 |
Especial | 01/07/2003 | 30/07/2003 | 1,0 | 0 | 1 | 0 |
Especial | 30/07/2003 | 27/04/2005 | 1,0 | 1 | 8 | 28 |
Especial | 01/06/2005 | 20/06/2006 | 1,0 | 1 | 0 | 20 |
Especial | 26/06/2006 | 28/11/2006 | 1,0 | 0 | 5 | 3 |
Especial | 02/01/2007 | 25/01/2008 | 1,0 | 1 | 0 | 24 |
Especial | 04/02/2008 | 10/01/2013 | 1,0 | 4 | 11 | 7 |
Subtotal | 25 | 10 | 5 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 10/01/2013 | 25 | 10 | 5 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a contar da citação, de forma não capitalizada.
Desse modo, merece parcial provimento a apelação doINSS quanto aos juros de mora e, quanto à correção monetária deve ser adequadade ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matériade ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de préviaprovocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio deNoronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 883.896.420-34), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/08/1984 a 10/03/1986, 27/05/1986 a 09/08/1986, 18/08/1986 a 12/01/1987, 09/02/1987 a 11/11/1989, 01/02/1990 a 02/03/1990, 06/08/1990 a 09/01/1997, 01/07/1997 a 06/08/1998, 17/08/1998 a 13/11/1998, 05/01/1999 a 30/11/2000, 01/03/2001 a 17/12/2002, 01/07/2003 a 30/07/2003, 30/07/2003 a 27/04/2005, 01/06/2005 a 20/06/2006, 26/06/2006 a 28/11/2006, 02/01/2007 a 25/01/2008 e 04/02/2008 a 10/01/2013, bem como quanto à concessãodo benefício de aposentadoria especial, com o pagamento das parcelasvencidas desde a DER.
Dar parcial provimento ao apelo daautarquia para determinar a incidência de juros de mora de forma nãocapitalizada (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei11.960/2009).
De ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/09/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004423-22.2013.4.04.7110/RS
ORIGEM: RS 50044232220134047110
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ENIO SOARES |
ADVOGADO | : | WILLIAM FERREIRA PINTO |
: | ROBERT VEIGA GLASS | |
: | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/09/2018, na seqüência 210, disponibilizada no DE de 04/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9464714v1 e, se solicitado, do código CRC 7C85646. | |
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