PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. EPI. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1. 310. 034-PR. REVISÃO DA RENDA...

1. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto nº 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.

 2. O uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, por si só, não elide os efeitos nocivos de atividade sujeita à exposição a agentes nocivos. No caso, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela(s) empresa(s), do referido dispositivo, tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

 3. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora realizou um primeiro requerimento de benefício em 16/07/2003, que teve indeferimento administrativo, e foi objeto de ação judicial, processo em que foi reconhecida a especialidade das atividades desenvolvidas de 15/08/1990 a 16/07/2003, sendo limitada a conversão de tempo especial para comum a 28/05/1998. Todavia, não preencheu os requisitos para concessão de benefício.

 

Efetuou novo requerimento administrativo em 21/01/2009, ocasião em que lhe foi deferida aposentadoria por tempo de contribuição.

 

No presente feito busca o reconhecimento como especial do período de 17/07/2003 a 21/01/2009, bem como a conversão de tempo comum para especial de períodos anteriores à edição da Lei 9.032/95 (conversão inversa), a fim de obter a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

 

A sentença foi de parcial procedência, com a seguinte conclusão:

 

Opostos embargos de declaração pelo autor (Evento 38), estes foram acolhidos para corrigir erro material, restando alterado o dispositivo da sentença em relação ao item 'b', no que tange ao período de 31/10/1988 a 08/05/1990, não havendo modificações no resultado da demanda.

 

A parte autora apela, requerendo a reforma da sentença quanto à data de início de pagamento do benefício, a qual fora fixada no ajuizamento da ação (28/03/2012), quando o correto seria desde a DER mais vantajosa, em 16/07/2003 ou 21/01/2009. Postula, ainda, a condenação da autarquia ao pagamento de custas e honorários.

 

O INSS, por sua vez, sustenta preliminarmente, a existência de coisa julgada. No mérito, alega que não restou caracterizada a especialidade das atividades exercidas pela parte autora. Aduz a impossibilidade de conversão, de tempo de trabalho comum em especial, a partir do advento da Lei 9.032/95.

 

Apresentadas contrarrazões aos recursos, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.

 

É o relatório.

 

 

 

Como bem observado pelo magistrado de origem, no caso de procedência do pedido de concessão de Aposentadoria Especial desde 16/07/2003, encontram-se prescritas todas as parcelas vencidas anteriores a 28/03/2007.

 

 

 

A questão foi analisada com propriedade na sentença, razão pela qual adoto os seus fundamentos, in verbis:

 

 

 

Na hipótese vertente, o(s) período(s) controverso(s) de atividade laboral exercido(s) em condições especiais está(ão) assim detalhado(s):

 

 

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no(s) período(s) indicado(s), conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao(s) agente(s) nocivo(s) referido(s).

 

Assim, mantida a sentença no tópico.

 

No que tange ao agente ruído, revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a  03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

 

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

 

 Art. 238...

 

No caso dos autos, conquanto os documentos façam referência ao uso de EPI, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela(s) empresa(s), do equipamento de proteção individual tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

 

Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

 

 

No tocante à possibilidade de conversão de tempo comum para especial (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher) para os períodos laborados antes da Lei nº 9.032/95, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 02/02/2015, em que Relator o Ministro Herman Benjamin, in verbis:

 

 

 Portanto, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

 

No caso, somando-se o  tempo especial reconhecido  nos autos da ação nº 2006.71.00.033023-7, ao período de atividade especial ora reconhecido, perfaz a parte autora na 1ª DER 12 anos, 11 meses e 02 dias e na 2ª DER 18 anos, 05 meses e  07  dias.

 

Deste modo, a autora não tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

 

 

Cabe ressaltar que na 1ª DER (16/07/2003) o tempo de serviço da parte autora restou inalterado, uma vez que o período ora reconhecido é posterior (17/07/2003 a 21/01/2009), o que implica o não direito a benefício com base nesse requerimento, porque:

 

 

Na 2ª DER (21/01/2009), somando-se o tempo de serviço incontroverso já computado pelo INSS 31 anos, 09 meses e 13 dias (evento 12 - PROCADM1, fl. 38) ao acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum (01 ano, 01 mês e 07 dias), atinge a autora 32 anos, 10 meses e 20 dias.

 

Assim, assiste à parte autora o direito à revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a partir da 2ª DER (21/01/2009).

 

 

Os efeitos financeiros da revisão do benefício são devidos desde a data do requerimento administrativo, porquanto o direito ao benefício (ou a determinado valor de renda mensal) é independente da prova desse direito, consoante orientação consolidada na Terceira Seção desta Corte:

 

 

Não há parcelas prescritas, porque o ajuizamento ocorreu há menos de cinco anos do início de recebimento do benefício.

 

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

 

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

 

Deve ser dado parcial provimento à remessa oficial quanto aos juros.

 

Mantida a sucumbência recíproca na forma determinada na sentença.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 Prequestionamento

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pela(s) parte(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 938, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.