APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017000-33.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARINES DE LOURDES CELARO PEREIRA |
ADVOGADO | : | CRISTIANO OHLWEILER FERREIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. INDEFERIMENTO. REVISÃO DA RMI.
1 - Não havendo condenação em valor certo, deve-se conhecer do reexame necessário. Aplicação da súmula 490/STJ.
2 - O enquadramento de atividade especial é feito conforme a legislação em vigor ao tempo da prestação do serviço. Precedentes.
3 - A 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição a agentes infecto-contagiosos, em toda a jornada, para a configuração do direito à aposentadoria especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
4 - O período de gozo de auxílio-doença percebido entre vínculos laborais especiais somente será reconhecido como tempo especial se o benefício for acidentário ou a incapacidade guardar pertinência com o labor especial desempenhado. Precedentes deste Tribunal.
5 - O reconhecimento do acréscimo de tempo especial, leva à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ou a sua transformação em aposentadoria especial, o que for mais vantajoso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, dar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de outubro de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora Designada
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora Designada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5901730v5 e, se solicitado, do código CRC 66081319. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017000-33.2011.404.7100/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de apelações e de remessa oficial interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar a autarquia a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 29/04/1995 a 19/06/1997, de 26/07/1997 a 11/12/2002 e de 05/07/2007 a 31/03/2010 (Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre), convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,2;
b) revisar o benefício titulado pela autora (42/152.758.661-5) devendo considerar, para fins de cálculo do fator previdenciário, o tempo de contribuição de 33 anos, 4 meses e 18 dias, a contar de 05.4.2010, data do requerimento administrativo;
c) pagar as prestações vencidas até a revisão do benefício corrigidas, para fins de atualização monetária e juros de mora, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960, de 29 de junho de 2009;
d) pagar honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, que fixo, em atenção às diretivas legais, em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ).
A autora requereu o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 25/01/1980 a 30/08/1982, quando exposta a agentes nocivos biológicos.
O INSS pediu o afastamento do reconhecimento do direito ao enquadramento de atividade especial de 11/11/2002 a 11/12/2002 e de 05/07/2007 a 10/01/2008, nos quais a autora se encontrava afastada por auxílio-doença não acidentário, por ofensa ao art. 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99.
Houve contrarrazões.
É o relatório.
Luciane Merlin Clève Kravetz
Relatora
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017000-33.2011.404.7100/RS
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VOTO
Reexame necessário
Conheço do reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2º, do CPC. Aplica-se a súmula 490 do STJ.
Considerações sobre a atividade especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem na forma da legislação então em vigor, assim como o direito à forma de comprovação das condições de trabalho, não se aplicando retroativamente uma lei nova mais restritiva.
Nesse sentido é a jurisprudência firmada por esta Corte: EINF 0004963-29-2010.404.9999/RS - 3ª Seção - Rel. Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha - DE 12/03/13).
Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que disciplinaram a matéria, é necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, conforme a época da prestação do serviço.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (art. 57 e 58), é devido o reconhecimento do exercício de atividade especial quando houver a comprovação do exercício de categoria profissional prevista nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica;
b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (ressalvados os agentes nocivos ruído e calor);
c) a partir de 06/03/97, quando entrou em vigor o Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela MP n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir a comprovação da sujeição do segurado a agentes agressivos por meio de laudo técnico das condições ambientais de trabalho.
Quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n. 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do direito à aposentadoria por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n. 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/97, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n. 4.882/03.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da súmula 198 do extinto TFR (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Agentes biológicos
Até 05/03/97, considero que, se comprovada por qualquer meio a exposição habitual e permanente (ou seja, indissociável da prestação do serviço) a agentes nocivos à saúde, há o enquadramento de atividade especial. Já partir de 05/03/97, penso ser indispensável a comprovação da exposição habitual e permanente, assim entendida como aquela indissociável do exercício das funções, a agentes biológicos. É que, na exposição ocupacional, é preciso diferenciar a possibilidade da probabilidade de contrair doenças infecto-contagiosas, em atenção ao que dispõe a NR-32, que trata da segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde e define risco biológico como a probabilidade da exposição ocupacional a agentes biológicos. De outro lado, deve-se levar em conta o que estabelece o anexo 14 da NR-15, que relaciona as atividades insalubres que envolvem agentes biológicos e que estabelece a necessidade de contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante.
Portanto, porque em consonância a legislação de segurança e medicina no trabalho, considero legítima a previsão dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, quando, no código 3.0.1, estabelecem a necessidade de contato com microorganismos e parasitas infecto-contagiosos, situação a ser comprovada para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial.
Esta não é, contudo, a compreensão adotada pela respeitável jurisprudência do TRF/4ª Região, à qual me curvo, com a ressalva de entendimento pessoal.
A 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente a agentes infecto-contagiosos para a configuração do direito à aposentadoria especial:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CIRURGIÃO-DENTISTA. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. 1. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade), sob pena de chegar-se ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação. 2. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 3. Caso em que comprovada, no exercício do labor do segurado, a exposição a agentes nocivos biológicos (sangue, saliva, etc), de forma habitual e permanente. (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011)
Caso concreto
No período a seguir relacionado, a sentença não reconheceu o exercício de atividade especial, sob o fundamento de que, como auxiliar de fisioterapia, havia ocasionalmente exposição a agentes biológicos:
Empresa: | Centro de Reabilitação Física Ltda (segundo o laudo, a clínica não trata de pacientes com doenças infectocontagiosas associadas ao tratamento com fisioterapia). |
Período: | 25/01/1980 a 30/08/1982 |
Função/Atividades: | Auxiliar de fisioterapia |
Agentes nocivos | - |
Provas: | Formulário no audio_mp3, do evento7, p. 23 e laudo pericial no evento 62 |
Conclusão: | Não houve exercício de atividade especial, em face da ausência de exposição a agentes biológicos, pois o perito judicial informou que havia tal exposição apenas ocasionalmente, o que difere da intermitência. |
Nos demais períodos, a sentença reconheceu o exercício de atividade especial, devendo ser mantida:
Empresa: | Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre |
Período: | 29/04/1995 a 19/06/1997 |
Função/Atividades: | Auxiliar de Enfermagem |
Agentes nocivos | GERMES INFECCIOSOS OU PARASITÁRIOS HUMANOS - ANIMAIS - trabalhos permanentemente expostos ao contato com doentes - Código 1.3.2 Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS - trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados - Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99. |
Provas: | Formulário no out4, do evento1, p. 2 e laudo pericial no laudperí1, do evento41. |
Conclusão: | Comprovado o exercício de atividade especial pela autora neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos referidos. |
Empresa: | Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre |
Período: | 26/07/1997 a 11/12/2002 |
Função/Atividades: | Auxiliar de Enfermagem |
Agentes nocivos | MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS - trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados - Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 |
Provas: | Formulários no out4, do evento1, p. 2 e 7/10 e laudo pericial no laudperí1, do evento41. |
Conclusão: | Está comprovado o exercício de atividade especial pela autora neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos referidos, sem registro de uso de EPIs. Cumpre ressaltar que no período de 11/11/2002 a 11/12/2002, a segurada esteve em benefício do INSS de auxílio-doença, devendo este período, igualmente, ser enquadrado como atividade especial, conforme o disposto no art. 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99. |
Empresa: | Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre |
Período: | 05/07/2007 a 31/03/2010 |
Função/Atividades: | Auxiliar de Enfermagem |
Agentes nocivos | MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS - trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados - Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 |
Provas: | Formulários no out4, do evento1, p. 7/10 e laudo pericial no laudperí1, do evento41. |
Conclusão: | Está comprovado o exercício de atividade especial pela autora neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos referidos, sem o uso de EPIs. |
PERÍODO EM AUXÍLIO-DOENÇA
As regras dos art. 63 do Decreto 2.172/97 e 65 do Decreto 3.048/99 são no sentido de que se considera tempo de trabalho o período de auxílio-doença decorrente do exercício de atividade especial.
Há precedentes desta turma no sentido de que o período de auxílio-doença deve ser considerado como tempo especial quando a incapacidade decorre do exercício de atividades especiais (TRF4, AC 5008355-80.2011.404.7112, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 24/05/2013). No mesmo sentido: período de gozo de auxílio-doença percebido entre vínculos laborais especiais somente será reconhecido como tempo especial se o benefício for acidentário ou a incapacidade guardar pertinência com o labor especial desempenhado (TRF4, APELREEX 5007917-69.2011.404.7107, Sexta Turma, Relator Ezio Teixeira, D.E. 09/05/2013).
No caso em tela, o auxílio-doença concedido (NB 508.036.905-8) e recebido de 12/12/2002 (DIB) a 04/07/2007 (DCB) foi da espécie 31 (previdenciário) e não 91 (acidentário). Além disto, verifica-se, em consulta ao sistema Plenus, que o motivo da concessão foi incapacidade advinda de quadro compatível com CID10 M65 (sinovite e tenossinovite), doença que em nada se relaciona com a exposição a agentes biológicos, sendo esta a exposição que caracteriza o exercício da atividade especial.
Desta forma, o período de auxílio-doença não é especial. Assim, deve ser provida a apelação do INSS no ponto para que o período em gozo de auxílio-doença previdenciário não seja contado como especial.
APOSENTADORIA ESPECIAL
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Somando-se o tempo de serviço exercido exclusivamente em condições especiais de trabalho, totaliza a parte autora, na DER (05.04.2010), 10 anos, 3 meses e 4 dias de tempo de serviço especial, total insuficiente à transformação do benefício.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
Até o advento da EC 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos art. 52 e 53 da Lei 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (art. 142 para os inscritos até 24/07/1991 art. 25, II, para os inscritos posteriormente) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
FORMA DE CÁLCULO DA RMI
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/91, art. 29, I e §7º).
CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM
Conforme entendimento jurisprudencial, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91, está em vigência, possibilitando a conversão de todo o tempo trabalhado em condições especiais, ainda que posteriormente a maio de 1998. O STJ, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1151363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou tal orientação, como segue:
Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO
Considerado o presente provimento judicial, a autora tem tempo de serviço posterior àquele contado por ocasião da concessão do benefício, de modo que faz jus à revisão, com efeitos desde a DER (05/04/2010), observados os critérios acima.
CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO
Os critérios de correção monetária e juros foram fixados em consonância com aqueles aplicados pela 3ª Seção desta Corte, com aplicação da Lei 11.960/2009, de forma que deve ser mantida a sentença.
Também se nega provimento à remessa oficial no que toca aos honorários advocatícios, fixados conforme a súmula 76 do TRF/4ª Região.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei 9.289/96).
PREQUESTIONAMENTO
Por fim, a fim de não inviabilizar a interposição de eventuais recursos aos tribunais superiores, saliento que assim decidindo a Turma não contraria nem nega vigência aos artigos invocados pelas partes, os quais tenho por prequestionados.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora, dar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial.
Luciane Merlin Clève Kravetz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Luciane Merlin Clève Kravetz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5901729v8 e, se solicitado, do código CRC CD0E6A35. | |
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| Signatário (a): | Luciane Merlin Clève Kravetz |
| Data e Hora: | 28/06/2013 17:50 |
Apelação/Reexame Necessário Nº 5017000-33.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARINES DE LOURDES CELARO PEREIRA |
ADVOGADO | : | CRISTIANO OHLWEILER FERREIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO-VISTA
Pedi vista para melhor exame dos autos, principalmente no tocante ao período em que a autora esteve em gozo de auxílio-doença, concluindo por acompanhar a relatora, que não o considerou como especial.
A Constituição Federal de 1988, no art. 201, § 1º, assim dispõe:
É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
Pois bem, a regra geral, constitucional, é de que é proibida a adoção de critérios diferenciados para a obtenção de aposentadoria aos segurados do RGPS. Mas, por questão de justiça, a Constituição ressalva, ou seja, estipula, em algumas situações, a possibilidade de obter a inativação com esses critérios diferenciados. E uma dessas situações é quando o segurado está sujeito a agentes nocivos à sua saúde. Ou seja, não é justo que um segurado, se estiver sujeito e enquanto estiver sujeito a condições nocivas à sua saúde, tenha seu tempo de serviço computado da mesma forma que outro segurado que não está sujeito a essas condições agressivas à saúde.
Dentro desse contexto, vislumbro que há duas situações: na primeira delas, o segurado entra em gozo de auxílio-doença em decorrência da atividade profissional que realiza. A título de exemplo, temos a situação de um auxílio-doença decorrente de um acidente do trabalho, situação esta, inclusive, retratada no art. 65 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Dec. 4.882/2003. Nessa hipótese, em que o segurado exercia atividade especial e sofreu um acidente do trabalho, deve ele ser beneficiado com o reconhecimento, como especial, do período em que permanecer em gozo de benefício, como uma consequência lógica da atividade especial. Esta não é, contudo, a única hipótese. Por exemplo, um segurado que está sujeito a hidrocarbonetos aromáticos em seu ambiente de trabalho e acaba contraindo doença respiratória e, por conta disso, obtém auxílio-doença: ainda que não seja configurado como benefício acidentário, a lógica é a mesma, ele tem direito à contagem diferenciada do período em que estiver percebendo auxílio-doença. Trago, ainda, outro exemplo: um digitador ou caixa de banco que acaba desenvolvendo LER. Ainda que não venha a ser considerado benefício acidentário, há uma relação muito estreita entre a sua atividade e a doença contraída. Nesses casos, tenho reconhecido a contagem diferenciada de tempo de serviço.
A segunda situação que se estabelece é aquela em que a incapacidade temporária decorre de motivos alheios à atividade laboral. Exemplifico com um caso em que o segurado se machuca ao jogar futebol ou praticar qualquer outra atividade esportiva, e, por conta disso, permanece dois anos afastado do trabalho, em gozo de benefício. Entendo inviável, neste caso, a contagem, como especial, do tempo de serviço em gozo de auxílio-doença, não só porque obviamente o segurado não está sujeito a agentes nocivos, mas porque o benefício não decorreu do exercício da atividade profissional. Parece-me que, neste caso, estaríamos desrespeitando a Constituição, haja vista que a regra geral é que a contagem diferenciada é possível se o segurado estiver sujeito a agentes nocivos, e, na hipótese acima referida, o auxílio-doença não teve relação alguma com o trabalho. A contagem diferenciada do tempo de serviço, nesse caso, constituiria ofensa não só ao artigo 65 do Decreto n. 3.048/99, mas principalmente ao § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988.
Em suma, penso que, para a contagem do tempo como especial, é imprescindível que haja vinculação entre a doença e a atividade profissional, ou que aquela decorra de acidente do trabalho.
No caso concreto, no período de 11-11-2002 a 10-01-2008, a parte autora percebeu auxílio-doença previdenciário, e não há qualquer vinculação entre a doença e a atividade profissional da demandante, que atuava como auxiliar de enfermagem, verificando sinais vitais, administrando medicações, realizando curativos, preparando o paciente para exames e procedimentos, além de realizar a higiene e propiciar conforto aos pacientes (Evento 1, OUT4, fls 02 e 05-10). Considerando que esteve em gozo de benefício por incapacidade em razão de sinovite e tenossinovite na mão direita (Evento 41, LAUDPERI1), não vejo nexo causal entre seu quadro clínico e a atividade que exercia, sujeita a exposição a agentes biológicos. Desse modo, este intervalo deve ser computado como tempo comum.
Observo que há erro material no relatório e voto da eminente relatora, pois em apelação (Evento 75, APELAÇÃO1, fl. 02) o INSS requer que não seja considerado como especial os períodos 11-11-2002 a 11-12-2002, 12-12-2002 a 04-07-2007 e 05-07-2007 a 10-01-2008 (ou seja, de 11-11-2002 a 10-01-2008), correspondentes a um mesmo benefício (NB 31/508.036.905-8), sempre em razão de sinovite e tenossinovite na mão direita, e Sua Excelência provê integralmente o apelo da autarquia.
Quanto ao demais, acompanho a eminente relatora, exceto quanto à correção monetária e juros, em decorrência da mudança de orientação da jurisprudência das Turmas Previdenciárias deste Regional, nos termos que seguem.
CONSECTÁRIOS
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
b) juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Portanto, dou parcial provimento à remessa oficial em maior extensão que a relatora, para adequar juros e correção monetária aos atuais critérios adotados nesta Casa.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora, dar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial.
Des. Federal CELSO KIPPER
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/06/2013
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017000-33.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50170003320114047100
RELATOR | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
PRESIDENTE | : | Néfi Cordeiro |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARINES DE LOURDES CELARO PEREIRA |
ADVOGADO | : | CRISTIANO OHLWEILER FERREIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/06/2013, na seqüência 85, disponibilizada no DE de 11/06/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/09/2013
Apelação/Reexame Necessário Nº 5017000-33.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50170003320114047100
RELATOR | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
PRESIDENTE | : | Néfi Cordeiro |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Maria Hilda Marsiaj Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARINES DE LOURDES CELARO PEREIRA |
ADVOGADO | : | CRISTIANO OHLWEILER FERREIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/09/2013, na seqüência 364, disponibilizada no DE de 27/08/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/10/2015
Apelação/Reexame Necessário Nº 5017000-33.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50170003320114047100
RELATOR | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARINES DE LOURDES CELARO PEREIRA |
ADVOGADO | : | CRISTIANO OHLWEILER FERREIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/10/2015, na seqüência 486, disponibilizada no DE de 23/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER, ACOMPANHANDO A RELATORA, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
VOTO VISTA | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
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