PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1. 310. 034-PR. REVISÃO DA RENDA...

 PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034-PR. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, adequar de ofício os fatores de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

A parte autora, em suas razões de apelação, postula o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 06/03/1997 a 31/08/1999, bem como a conversão pelo fator 0,71 dos períodos de atividade comum em especial, com a conseqüente transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

O INSS, por sua vez, apela, sustentando que não restou comprovada a efetiva exposição da parte autora aos agentes biológicos, de forma habitual e permanente. Aduz que o demandante era proprietário do laboratório, portanto, também exercia funções administrativas durante a sua jornada de trabalho. Sustenta a inexistência de laudo técnico contemporâneo nos autor. Alega, ainda, que os documentos juntados aos autos apontam o uso de EPI, o que afasta a especialidade das atividades.

Apresentadas contrarrazões unicamente pelo autor, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

 

No que tange aos períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais, a sentença merece transcrição e confirmação pelos seus fundamentos:

 

Verifico que o autor, em suas razões de apelação, postula o reconhecimento da especialidade no período de 06/03/1997 a 31/08/1999, sustentando que laborava principalmente no laboratório de análises clínicas de sua propriedade (Laboratório Osvaldo Cruz).

Todavia, tenho que tal não prospera, uma vez que o contribuinte individual é responsável pelos recolhimentos das contribuições. Ocorre que, o período não consta no CNIS, tampouco se encontra registrado no Demonstrativo de Cálculo de Tempo de Serviço elaborado pelo INSS (evento 8, PROCADM2, fls. 13-15). Ademais não constam nos autos os comprovantes de recolhimentos com o registro das contribuições relativas ao período de 06/03/1997 a 31/08/1999 como autônomo.

Por outro lado, em relação ao período de 01/05/2003 a 30/06/2009, não procede a alegação do INSS de que, por não serem contemporâneos ao exercício das atividades, os documentos coligidos aos autos impedem a averiguação das reais condições de trabalho que existiam na época do vínculo laboral. Ora, se a análise foi realizada no ambiente de trabalho da parte autora e constatou a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador eram menores ou inexistiam na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tende a causar a redução, e não o aumento dessa nocividade com o passar dos anos.

 

 Cabe ressaltar, também, que segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005).

 

 

O uso de EPI somente poderá ser considerado para labor desempenhado a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

 

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

 

 Art. 238...

 

 No que diz respeito ao fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI's), tem-se que este constitui dever da empresa empregadora, sendo inerente à relação trabalhista, conforme se depreende da redação dada ao art. 166, da Consolidação das Leis do Trabalho:

 

 

Verifica-se, assim, que recai sobre o empregador o ônus decorrente da exploração de atividades econômicas de risco, cabendo à empresa adequar-se às normas trabalhistas e previdenciárias, mediante assunção do compromisso de promover a neutralização da nocividade presente no ambiente de trabalho.

 

 Contudo, ao se tratar de contribuinte individual, importante ressaltar que o art. 11, inciso V, alínea 'h', da Lei n. 8.213/91, define ser este "a pessoa física que exercer, por conta própria, atividade de natureza urbana, com fins lucrativos ou não". Logo, na hipótese em questão, tem-se que o profissional autônomo assume para si o risco da atividade econômica explorada, considerando-se o seu sentido amplo, tanto no que diz respeito às questões financeiras, quanto no que concerne àquelas relacionadas à sua própria saúde.

 

Em vista disso, depreende-se que o contribuinte individual, ao optar por exercer atividade nociva, sem sujeitar-se a qualquer relação de subordinação, figura como único responsável pela proteção da sua integridade física, recaindo exclusivamente sobre ele o dever de resguardar-se mediante efetiva eliminação da nocividade inerente à sua atividade profissional.

 

Assim, é razoável se constatar que o fornecimento e a utilização de EPI eficaz, capaz de elidir a exposição do segurado a fatores nocivos à sua saúde e à sua integridade física, é dever assumido pelo empregador, em razão do contrato de trabalho firmado com a finalidade de exploração de mão-de-obra em atividade insalubre, e pelo contribuinte individual, em virtude da assunção do risco inerente ao desempenho de atividade econômica nociva.

 

Ademais, sobre a questão probatória atinente ao efetivo cumprimento da obrigação legal acerca da neutralização da exposição nociva do contribuinte individual autônomo mediante utilização de EPI eficaz, cumpre frisar que, sendo inviável a inversão do ônus da prova no caso concreto, estar-se-ia a tratar de caso típico de produção de prova negativa. Ignorar tal questão seria o equivalente a oportunizar ao contribuinte individual valer-se da própria torpeza para obter para si benefícios no âmbito previdenciário, o que é expressamente vedado no sistema jurídico pátrio. Conduzir a solução do caso concreto a este ponto acabaria inclusive por macular pilares que sustentam o Regime Geral da Previdência Social, interferindo, assim, na preservação do seu equilíbrio financeiro e atuarial, garantida pelo art. 201, da Constituição Federal.

 

Destarte, o entendimento sedimentado pela Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que "o segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar a exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física" (Súmula n. 62), deve ser aplicado para atividades exercidas pelo contribuinte individual até 03/12/1998 (com exceção daquelas cujo agente nocivo seja o ruído - Súmula 09), pois, após tal data, das duas, uma: (a) o contribuinte individual utilizou EPI eficaz; ou, (b) não utilizou, mas tal fato não pode vir em seu benefício, pois caberia a ele próprio - e a mais ninguém - eliminar eventual exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física.

No presente caso, o perito informou a utilização de EPI pelo autor, contudo, consignou no laudo que os mesmos não ofereciam proteção total, pois apenas diminuíam a ação dos agentes biológicos.

Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

 

Assim, mantida a sentença no tópico.

Conversão inversa

 

No tocante à possibilidade de conversão de tempo comum para especial (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher) para os períodos laborados antes da Lei nº 9.032/95, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 02/02/2015, em que Relator o Ministro Herman Benjamin, in verbis:

 

 

 Portanto, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

 

No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao o período de atividade especial ora reconhecido, perfaz a parte autora 24 anos, 08 meses e 20 dias.

Deste modo, o autor não tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Somando-se o tempo de serviço incontroverso já computado pelo INSS 35 anos, 03 meses e 16 dias (evento 8 - PROCADM8, fl. 24) ao acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum (02 anos, 05 meses e 18 dias), atinge o autor 37 anos, 09 meses e 04 dias.

Assim, assiste à parte autora o direito à revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Cabe ressaltar que os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a data do requerimento administrativo do benefício. Contudo, no caso, as diferenças da revisão do benefício são devidas desde a data do requerimento administrativo de revisão (30/11/2010), conforme determinado na sentença, à falta de apelo da parte autora quanto ao ponto.

 

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

 

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

 

A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto "A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte." (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)

 

Os juros moratórios, nos termos da Lei 11.960/2009, foram fixados de acordo como entendimento desta Corte.

Mantida a sucumbência recíproca na forma determinada na sentença.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pela(s) parte(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial, adequar de ofício os fatores de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 931, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, ADEQUAR DE OFÍCIO OS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.