APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003632-35.2013.4.04.7116/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIVANE COSTA BEBER BOTTEGA |
ADVOGADO | : | Daniel Vogt |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. AGENTES QUÍMICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A exposição a agentes biológicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 3. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJ de 5/10/2005). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 7. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, mantida a tutela deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de outubro de 2018.
FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Relator
| Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9459107v23 e, se solicitado, do código CRC 67CD3F9D. | |
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| Signatário (a): | Fábio Vitório Mattiello |
| Data e Hora: | 26/10/2018 08:23 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003632-35.2013.4.04.7116/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIVANE COSTA BEBER BOTTEGA |
ADVOGADO | : | Daniel Vogt |
RELATÓRIO
Marivane Costa Beber Bottega propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 28/12/2013, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (DER), mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais no período de 06/03/1997 a 01/11/2013.
Em 06/02/2015 sobreveio sentença, cujo dispositivo, após o acolhimento de embargos de declaração opostos pela parte autora, ficou com o seguinte teor (Eventos 21 e 49):
(...)
Ante o exposto,JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC, para determinar ao INSS que:
(a) RECONHEÇA e AVERBE os períodos laborados sob condições especiais, nos termos da fundamentação;
(b) CONCEDA à parte autora o benefício de Aposentadoria Especial, desde a data do requerimento administrativo (DER 28/11/2013, NB 163.585.920-1);
(c) IMPLANTE a renda mensal do benefício, com DIP na data da presente decisão;
(d) PAGUE à parte autora os valores em atraso, sobre os quais haverá a incidência do INPC/IBGE (a partir de 04/2006, conforme art. 41-A da Lei 8213/91) e juros de mora aplicados à poupança, sem capitalização, a contar da citação. Isso porque, as decisões tomados pelo STF o julgar as ADIs 4357 e 4425, apenas declararam a inconstitucionalidade da correção monetária pelo índice de remuneração da poupança, não interferindo na taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública. Nesse sentido, há entendimento firmado pelo STJ (RESP 1270.439; 1272239/PR) e pelas Turmas Previdenciárias do TRF4 ( 0017587-71.2014.404.9999);
(e) DECLARAR o direito da parte autora de continuar a exercer atividade que a sujeite a agentes nocivos ou perigosos sem prejuízo da aposentadoria ora concedida.
Exaurida a cognição e constatada a procedência do pedido, entendo que a postergação do benefício, além de prejudicial à parte autora, é igualmente nociva ao erário público, uma vez que importará a incidência de juros moratórios que não seriam devidos na hipótese de pagamento imediato.
Por tais razões, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determino ao INSS que conceda imediatamente o benefício à parte autora. Ressalto, contudo, que o pagamento das parcelas vencidas fica condicionado ao trânsito em julgado. Intime-se o INSS para implantar o benefício em 05 dias.
Sem custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
O INSS arcará com honorários de 10% sobre o valor da condenação, a qual abrange as parcelas vencidas até a sentença, corrigidos pelo IPCA-E, nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 475, inciso I, do CPC).
(...)
Inconformada, a Autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentença, ante a não demonstração da exposição da parte autora a agentes nocivos à sua saúde em patamar e forma considerados como insalubres pela legislação previdenciária. Eventualmente, requereu a fixação da correção monetária conforme disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões ao recurso, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
(...)
Exame do caso concreto.
A parte autora postula o reconhecimento de labor sujeito a condições especiais nos períodos descritos na inicial.
Sendo assim, com base no conjunto probatório presente nos autos, a avaliação do alegado tempo de serviço especial dos períodos pretendidos está resumida no seguinte quadro:
Período/Empresa:
Período controverso segundo E18 - RÉPLICA: de 06/03/1997 até 01/11/2013
De acordo com o documentos constantes nos autos:
- de 01/07/1994 a DER, trabalhou em consultório (PPP no E10 - PROCADM6 a PROCADM7, fls.88-91);
- de 06/03/1997 a 01/09/1997, trabalhou na Prefeitura de Panambi (PPP no E10 - PROCADM3, fls.28-29);
Função/ Atividades: Dentista.
Atividades:
- realizar tratamento de moléstias dentárias em geral; registrar atendimentos, analisar e interpretar exames, encaminhar pacientes para tratamento especializado; participar em programas de saúde comunitária através de creches, escolas, associações de bairros e entidades, assistência e campanhas de cunho prevencionistas (Prefeitura de Panambi, PPP - E10, PROCADM3, fls.28-29)
- realização de serviços afins e correlatos, realiza procedimento de restauração com amálgama e resina, tratamento e obturação de canal, aplicação de anestesia, rx periapical oclusal e interproximal, cirurgia (extração de dentes, cirurgia gengival, ulotomias, sobrelabios), próteses fixas e removíveis, aparelhos fixos e móveis, aparelhos ortopédicos e de ronco, periodontia, frenectomia (Consultório, PPP no E10 - PROCADM6 a PROCADM7, fls.88-91).
Provas: CTPS, PPP, LTCAT e outros documentos no PAD (E10)
Agentes nocivos:
- de 03/11/1987 a 01/09/1997: PPP município de Panambi (E10 - PROCADM3, fls.28-29)
Risco Biológico. Operação em contato com pacientes.
Considerando que não há laudo técnico de condições ambientais para o período laborado pela parte autora na Prefeitura de Panambi, utiliza-se laudo técnico similar, anexado ao feito no E1 - PROCADM6, fls.77-85.
Cabe referir que a jurisprudência admite o uso de prova técnica por similaridade. Nesse sentido: TRF4, AI 5018001-13.2011.404.0000, Sexta Turma, D.E. 15/02/2012; TRF4, AC 2002.04.01.048922-5, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 21-06-2007. IUJEF 5001170-75.2012.404.7105, Relator p/ Acórdão João Batista Lazzari, D.E. 02/04/2013).
- Segundo o LTCAT do ano 2013, confeccionado a pedido da parte autora, firmado por responsável técnico pelos registros (E1 - PROCADM6, fls.77-85), havia exposição a:
Radiações Ionizantes: exposição durante a realização de exames com aparelhos de raio-x - radiografias diagnósticas, complementares e de acompanhamento técnico.
Agentes Químicos: exposição durante as atividades gerais de trabalho - utilização de limalha de prata e mercúrio nas amálgamas (liberação de gases que, quando inalados podem se alojar nos rins, além de causarem possíveis tremores e perdas de memória), utilização de agentes químicos tais como: cobre, chumbo, arsênico, cloro fenol canforado, ácido fluorídrico a 10%, ácido fosfórico a 37%, produtos químicos utilizados na revelação e fixação de chapas de raio-x, produtos químicos específicos para realizar trabalhos de odontometria e conometria dos canais radiculares (formocresol, para-mono-cloro-fenol-canforado, hipoclorito 1% eugenol, tricresolformalina e outros), resinas compostas autopolimerizáveis, resinas compostas fotopolimerizáveis, limalha de prata com mercúrio (utilizados nas amálgamas dentárias), ionômero de vidro, entre outros produtos.
Agentes Biológicos: exposição durante as atividades gerais de trabalho - material infecto-contagiante proveniente de cáries (streptococos mutans), sangue e secreções bucais de pacientes, pessoas portadoras dos mais variados tipos de doenças, tais como: herpes, hepatite, infecções vias áereas, HIV (AIDS), câncer oral, necroses dentais e demais enfermedidas infecto-contagiantes, bem como contato com agulhas, seringas, lâminas de bisturis, finas brocas, fios metálicos, fragmentos ósseos ou dentários, material de apoio: ferramentas manuais de trabalho e materiais descartáveis (gases, algodão, etc) potencialmente contaminados com agentes biológicos.
Exposição habitual e permanente.
Conclusão do laudo: Insalubridade em grau máximo 40% (Portaria 3.214/78/ NR 15) - por exposição a radiações ionizantes - Anexo 5 da NR 15Insalubridade em grau médio 20% (Portaria 3.214/78/ NR 15) - por exposição a agentes biológicos: trabalhos e operações em contato permanente com pacientes o com material infecto-contagiante em ambulatórios, consultórios e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana - Anexo 14 da NR 15.
Enquadramento legal:
Segundo LTCAT de 2013:
- Decreto 83.080/79.
Anexo I
Código 1.1.3: Radiações Ionizantes (Trabalhos executados com exposição a raios-x para fins terapêuticos e diagnósticos);
Código 2.13: Dentistas (Exposto aos agentes nocivos previstos no Código 1.3.0 - Anexo I)Código 1.30: Agentes nocivosCódigo 1.3.4: Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, médicos laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros)
- Decreto 2.172-97.
Anexo IV
Código 2.0.3: Radiações Ionizantes: e) trabalhos realizados com exposição aos raios-x para fins terapêuticos e diagnósticos
Código 3.0.1: Microorganismos e Parasita Infecto-Contagiosos vivos e suas toxinas, por exposição ao agente agressivo: agentes biológicos, de forma habitual e permanente (não ocasional nem intermitente), durante todo o período em que exerceu suas atividades de trabalho
- Decreto 3.048/99.
Anexo IV
Código 2.0.3: Radiações Ionizantes: e) trabalhos realizados com exposição aos raios-x para fins terapêuticos e diagnósticos
Código 3.0.1: Microorganismos e Parasita Infecto-Contagiosos vivos e suas toxinas, por exposição ao agente agressivo: agentes biológicos, de forma habitual e permanente (não ocasional nem intermitente), durante todo o período em que exerceu suas atividades de trabalho.
Conclusão: O profissional segurado desde que iniciou sua atividade profissional em consultório odontológico, em 01/02/1988 até a data de hoje, no caso 10/10/2013, esteve e está exposto de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente a agentes biológicos, radiações não ionizantes e agentes químicos - como por exemplo: mercúrio, resinas e particularmente ao metacrilato de metila, entre outros produtos químicos.
(...) Grifo nosso e do original
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
Com efeito, quanto à exposição aos agentes químicos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Já em relação aos agentes biológicos, importante mencionar que a exposição, ainda que intermitente, não impede a caracterização da especialidade das atividades desenvolvidas. Com efeito, entende-se que não há como mensurar o prejuízo causado pelos agentes insalutíferos à saúde do trabalhador, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco real de contração de doenças.
Neste contexto, destaca-se que ambas as Turmas de Direito Previdenciário do e. TRF4 vem decidindo que "a exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível a conversão do tempo de serviço especial, diante do risco de contágio sempre presente." (TRF4, APELREEX 2008.70.01.006885-6, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 25/08/2011).
A Terceira Seção do TRF da 4ª Região decidiu que "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes". (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011).
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Por fim, quanto ao reconhecimento da especialidade de tempo de serviço prestado na condição de contribuinte individual, observa-se que a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
(...)
Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09/06/2003, assim estabelece:
Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante.
Por outro lado, não se ignora que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Isso posto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, cumpre ressaltar que sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06/03/1997 a 30/11/1997, 01/01/1998 a 31/10/1998, 01/12/1998 a 30/09/2002 e 01/11/2002 a 01/11/2013.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente (Evento 10, PROCADM9, fls. 02-08; Evento 25, CNIS2), aos períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 25 anos, 08 meses e 27 dias, conforme tabela a seguir, suficientes para a concessão do benefício pretendido.
Tempo Especial | Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias |
Reconhecido na fase administrativa | 03/11/1987 | 05/03/1997 | 9 | 4 | 3 |
Reconhecido na fase judicial | 06/03/1997 | 30/11/1997 | 0 | 8 | 25 |
Reconhecido na fase judicial | 01/01/1998 | 31/10/1998 | 0 | 10 | 1 |
Reconhecido na fase judicial | 01/12/1998 | 30/09/2002 | 3 | 10 | 0 |
Reconhecido na fase judicial (limitado à DER) | 01/11/2002 | 28/10/2013 | 10 | 11 | 28 |
Total | 25 | 8 | 27 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 28/10/2013 (Evento 10, PROCADM2, fl. 01), sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas.
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
Portanto, deve ser mantida a sentença no tópico, restando improvida a apelação do INSS.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Tutela específica do art. 497 do CPC
Conforme se extrai da análise dos autos, o Julgador monocrático antecipou os efeitos da tutela para determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial.
Assim, embora esta Corte entenda que a implantação do benefício não pode ser determinada na sentença, uma vez que sujeita a recurso com efeito suspensivo, entendo que deve ser mantida a concessão do benefício, já efetuada em virtude da determinação contida na sentença.
Conclusão
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06/03/1997 a 30/11/1997, 01/01/1998 a 31/10/1998, 01/12/1998 a 30/09/2002 e 01/11/2002 a 01/11/2013, bem como quanto à concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da DER, em 28/10/2013.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, mantida a tutela deferida na sentença.
FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/10/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003632-35.2013.4.04.7116/RS
ORIGEM: RS 50036323520134047116
RELATOR | : | Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIVANE COSTA BEBER BOTTEGA |
ADVOGADO | : | Daniel Vogt |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/10/2018, na seqüência 158, disponibilizada no DE de 08/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTIDA A TUTELA DEFERIDA NA SENTENÇA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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