APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005936-19.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | CLEUSA MADALENA ALVES DE PAULA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJ de 5/10/2005). 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 4. É possível a reafirmação da DER, com o cômputo de trabalho realizado após a data do requerimento administrativo até a data do julgamento de apelação ou remessa necessária, conforme entendimento assentado no Incidente de Assunção de Competência admitido pela Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003. 5. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso. 6. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos e à remessa oficial, acolher parcialmente a petição da parte autora, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9372654v12 e, se solicitado, do código CRC 5F44A079. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 27/07/2018 13:35 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005936-19.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | CLEUSA MADALENA ALVES DE PAULA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
CLEUSA MADALENA ALVES DE PAULA ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 23/05/2013, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, ou de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com a opção pela RMI mais vantajosa, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 07/02/2012, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 21/03/1985 a 01/02/1989 e 29/04/1995 a 07/02/2012, e da conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,83 no período anterior a 28/04/1995.
Em 30/05/2014 sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela; e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para: a) declarar o direito do autor ao cômputo do tempo de serviço especial, nos termos DO QUADRO ANALÍTICO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, ITEM 3 - DA APOSENTADORIA e da fundamentação; b) conceder a aposentadoria por tempo de contribuição/serviço, nos termos da fundamentação, a contar da DER (07/02/2012); c) condenar o réu ao pagamento dos valores correlatos, desde a data do requerimento administrativo até a implantação do benefício, devidamente atualizados na forma indicada na fundamentação.
Condeno o réu ao pagamento de honorários periciais adiantados pela Justiça Federal, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% a incidir sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ, a serem corrigidos, desde a presente data, pelo INPC, considerando para tanto os critérios elencados nas alíneas do art. 20, §3°, do Código de Processo Civil (grau de zelo, lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado).
O INSS é isento de custas (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, I).
Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 475, inciso I, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual, haja ou não a interposição de recursos, devem os autos ser remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Havendo recurso(s) voluntário(s), tenha-se-o(s) por recebido(s) em seus legais efeitos. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contra-razões, no devido prazo. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contra-razões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Opostos embargos de declaração pela autora, estes foram acolhidos para corrigir erro material quanto ao cálculo do tempo de serviço reconhecido, não havendo modificações no dispositivo da sentença.
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.
A autora, postulando a reforma da sentença para determinar a conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,83 no período anterior a 28/04/1995. Requereu, ainda, que os juros de mora sejam fixados em 12% ao ano.
O INSS, por sua vez, sustentou que não restou comprovada a exposição habitual e permanente da autora aos agentes biológicos. Aduziu que o fornecimento de EPI eficaz elide a insalubridade. Alegou, ainda, que o reconhecimento da especialidade culmina na criação de benefício sem a necessária fonte de custeio. Caso mantida a condenação, postulou a aplicação integral da Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões aos recursos e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.
Nesta instância a autora apresentou petição no evento 7, postulando a reafirmação da DER para data de 01/08/2012, quando completa 25 anos de atividade especial, independente da conversão inversa.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença assim foi decidido:
(...)
EMPRESA | ASSOCIAÇÃO BENEFICIENTE DE CANOAS - HOSPITAL NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS |
PERÍODO | De 21.03.85 a 01.02.89 |
CARGO/SETOR | Atendente B - Enfermagem |
AGENTE NOCIVO | Agentes infecto contagiantes |
PROVAS | PPP (Evento 1, Procadm10, páginas 24/25), Laudo técnico (Evento 1, Procadm7, páginas 6/9). |
CONCLUSÃO | Caracterizada a especialidade. De acordo com o PPP carreado aos autos, a parte autora que exerceu a função de atendente B, no setor de enfermagem, junto ao HOSPITAL NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS, função que pode ser equiparada a de enfermeiro, pois houve exposição a agentes infecto contagiantes. Assim, tem a parte autora direito ao reconhecimento de sua atividade com especial em virtude do enquadramento por função no código 2.1.3, do Anexo II, do Decreto 53.831/64. Nesse sentido também é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: 'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES SUBMETIDAS ÀS CONDIÇÕES NOCIVAS E INSALUBRES À SAÚDE DO SEGURADO. PROFISSIONAL DA ÁREA DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS INSALUBRES. LEI Nº 8.213/91, ARTIGO 57, §8º. PRÉVIO AFASTAMENTO DO LABOR COMO PRESSUPOSTO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCONSTITUCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ... 2. As atividades do pessoal da área de enfermagem - auxiliar de enfermagem e enfermeira -, mormente quando constatada a sujeição aos efeitos de agentes nocivos insalubres, é considerada especial. ...' (TRF4, APELREEX 5009302-18.2012.404.7107, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 13/08/2013). |
EMPRESA | HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE |
PERÍODO | De 29.04.95 a 07.02.12 |
CARGO/SETOR | Técnico em enfermagem III - Unidade de Oncologia Pediátrica |
AGENTE NOCIVO | Agentes infecto contagiantes |
PROVAS | PPP (Evento 1, Procadm10, páginas 29/31), Laudo técnico (Evento 1, Procadm7, páginas 10/11). |
CONCLUSÃO | Caracterizada a especialidade. De acordo com o PPP carreado aos autos, a parte autora que exerceu a função de Técnico em enfermagem, no setor de Unidade de Oncologia Pediátrica, onde estava exposta aos agentes biológicos: vírus, bactérias, bacilos, fungos e protozoários. O contato permanente e habitual com doentes ou com materiais infecto contagiantes torna o ambiente de trabalho especial, nos termos do código 1.3.2, do Quadro Anexo, do Decreto 53.831/64, e no código 1.3.4, do Quadro Anexo, do Decreto 83.080/79. Nesse sentido também é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: 'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES SUBMETIDAS ÀS CONDIÇÕES NOCIVAS E INSALUBRES À SAÚDE DO SEGURADO. PROFISSIONAL DA ÁREA DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS INSALUBRES. LEI Nº 8.213/91, ARTIGO 57, §8º. PRÉVIO AFASTAMENTO DO LABOR COMO PRESSUPOSTO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCONSTITUCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ... 2. As atividades do pessoal da área de enfermagem - auxiliar de enfermagem e enfermeira -, mormente quando constatada a sujeição aos efeitos de agentes nocivos insalubres, é considerada especial...' (TRF4, APELREEX 5009302-18.2012.404.7107, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 13/08/2013). |
(...)
Cabe ressaltar que, segundo a jurisprudência dominante do Tribunal Regional Federal da 4ª Região -TRF4, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJ de 5-10-2005).
Ademais, o labor foi prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários e onde o risco de contágio é inerente às atividades exercidas, ainda que não estejam diretamente relacionadas com os pacientes. Nesse sentido os seguintes precedentes: AC n. 5001092-31.2010.404.7112/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, Sexta Turma, julgado em 24/07/2013; e Apelação/Reexame Necessário n. 5004107-37.2012.404.7112, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Sexta Turma, julgado em 23/10/2013.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4:
A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
(...)
Em relação à alegação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS acerca da impossibilidade de contagem do período em questão como especial diante da ausência de fonte de custeio, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal Celso Kipper, no processo de nº 0014748-78.2011.404.9999/RS:
Alega o INSS que não deve ser reconhecida a especialidade das atividades do demandante, pois a empresa fornecia equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial. Afirma a Autarquia que a concessão da aposentadoria especial, no caso em apreço, significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio.
A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 21/03/1985 a 01/02/1989 e 29/04/1995 a 07/02/2012.
Conversão Inversa
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.
Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995, devendo ser mantida a sentença, no ponto.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 24 anos, 6 meses e 29 dias, insuficientes para a concessão do benefício.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 07/02/2012 | 3 | 11 | 9 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 21/03/1985 | 01/02/1989 | 1,0 | 3 | 10 | 11 |
Especial | 29/04/1995 | 07/02/2012 | 1,0 | 16 | 9 | 9 |
Subtotal | 20 | 7 | 20 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 07/02/2012 | 24 | 6 | 29 |
Reafirmação da DER
Esta Corte admite a possibilidade de reafirmação da DER computando-se o tempo de contribuição decorrido após a data de entrada do requerimento administrativo, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data. Isto porque, na apelação cível e remessa necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003, levado em sessão de julgamento da Terceira Seção no dia 6/4/2017, foi admitido o incidente de assunção de competência para julgamento de caso de reafirmação da data de entrada do requerimento após a data do ajuizamento da ação e foram fixadas as balizas necessárias para o fim de uniformizar a jurisprudência da Corte quanto ao instituto da reafirmação da DER.
Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria, destacando que embora a reafirmação da DER não tenha sido objeto do pedido inicial da parte autora, não se faz necessária a intimação da autarquia relativamente a esta questão.
Isto porque, o INSS, em casos análogos, sequer se manifesta, ou limita-se a afirmar que o segurado deverá realizar agendamento e comparecer à Agência da Previdência Social, a qual poderá emitir conclusão a respeito da consistência dos registros constantes do CNIS posteriores à DER. Dessa forma, a Autarquia jamais apresenta qualquer justificativa para desconstituir os dados registrados no CNIS. Ademais, registre-se que o Cadastro Nacional de Informações Sociais, sistema informatizado da Previdência Social, é administrado pela própria Autarquia.
De acordo com os dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, a autora permanece laborando até a presente data junto ao Hospital de Clínicas de Porto Alegre, executando a mesma atividade de técnica de enfermagem, estando sujeita aos mesmos agentes insalubres.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 07/02/2012 | 3 | 11 | 9 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 21/03/1985 | 01/02/1989 | 1,0 | 3 | 10 | 11 |
Especial | 29/04/1995 | 07/02/2012 | 1,0 | 16 | 9 | 9 |
Especial (após a DER) | 08/02/2012 | 23/05/2013 | 1,0 | 1 | 3 | 16 |
Subtotal | 21 | 11 | 6 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem com Reafirmação da DER até: | 07/02/2012 | 25 | 10 | 15 |
Nesse contexto, deve ser reafirmada a DER para a data do ajuizamento da ação, em 23/05/2013, situação que dá direito à aposentadoria especial, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde a referida data.
Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (evento 01, PROCADM7, fls. 13/17), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 14 | 1 | 28 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 15 | 1 | 10 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 07/02/2012 | 27 | 3 | 19 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
T. Especial | 21/03/1985 | 01/02/1989 | 0,2 | 0 | 9 | 8 |
T. Especial | 29/04/1995 | 07/02/2012 | 0,2 | 3 | 4 | 8 |
Subtotal | 4 | 1 | 16 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | Tempo Insuficiente | - | 15 | 7 | 27 |
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | Tempo insuficiente | - | 16 | 9 | 18 |
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 07/02/2012 | Integral | 100% | 31 | 5 | 5 |
Pedágio a ser cumprido (Art. 9º EC 20/98): | 3 | 8 | 25 | |||
Data de Nascimento: | 02/07/1961 | |||||
Idade na DPL: | 38 anos | |||||
Idade na DER: | 50 anos |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a DER, em 07/02/2012 ou à aposentadoria especial mediante reafirmação da DER na data do ajuizamento da ação, em 23/05/2013, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Desse modo, resta mantida a sentença quanto aos juros de mora e, quanto à correção monetária deve ser adequada de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 355.812.470-72), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 21/03/1985 a 01/02/1989 e 29/04/1995 a 07/02/2012.
Acolher parcialmente a petição da parte autora para reafirmar a DER na data do ajuizamento da ação, em 23/05/2013, situação que dá direito à aposentadoria especial, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde a referida data.
Assim, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a DER, ou à aposentadoria especial desde o ajuizamento da ação, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável.
De ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária na forma determinada pelo STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos e à remessa oficial, acolher parcialmente a petição da parte autora, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Altair Antonio Gregorio
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005936-19.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50059361920134047112
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dra. Carolina da Silveira Medeiros |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | PRESENCIAL - DRA. ELISANGELA LEITE AGUIAR |
APELANTE | : | CLEUSA MADALENA ALVES DE PAULA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 384, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL, FOI SUSPENSO O JULGAMENTO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9399753v1 e, se solicitado, do código CRC C66E8BD8. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005936-19.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50059361920134047112
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | CLEUSA MADALENA ALVES DE PAULA |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 558, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS E À REMESSA OFICIAL, ACOLHER PARCIALMENTE A PETIÇÃO DA PARTE AUTORA, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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