APELAÇÃO CÍVEL Nº 5053322-18.2012.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PEDRO PAULO GONCALVES RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ANA LÚCIA JANSSON ROSEK |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. PERICULOSIDADE. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 3. A atividade de frentista em posto de combustíveis deve ser considerada especial devido à periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. É possível a reafirmação da DER, com o cômputo de trabalho realizado após a data do requerimento administrativo até a data do julgamento de apelação ou remessa necessária, conforme entendimento assentado no Incidente de Assunção de Competência admitido pela Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003. 6. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dará através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/2009. Sentença mantida à falta de apelo da parte autora quanto ao tópico, restando improvida a apelação do INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, mantida a tutela deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de outubro de 2017.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9157383v8 e, se solicitado, do código CRC 2FD8840B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 18/10/2017 21:13 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5053322-18.2012.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PEDRO PAULO GONCALVES RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ANA LÚCIA JANSSON ROSEK |
RELATÓRIO
PEDRO PAULO GONÇALVES RODRIGUES ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 18/09/2012, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 22/04/2008, mediante reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 15/04/1976 a 29/09/1988, 13/10/1989 a 06/07/1992, 29/04/1995 a 02/09/1999, 01/02/2001 a 16/11/2004, 02/05/2005 a 27/02/2007, 15/03/2007 a 30/10/2007 e 19/11/2007 a 14/04/2008.
Em 23/02/2017 sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, no mérito, REJEITO a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) computar o vínculo empregatício referente ao período de 14/01/1994 a 10/05/1994 (Rio Forte Serviços Técnicos S/A), nos termos da fundamentação;
b) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 29/04/1995 a 02/09/1999 (Nortran Transportes Coletivos Ltda.), 01/02/2001 a 16/11/2004 (Vettorello Comércio de Autopeças Ltda.), 02/05/2005 a 27/02/2007 e 15/03/2007 a 30/10/2007 (Posto de Serviços Albevian Ltda.) e 19/11/2007 a 08/10/2008 (Comercial de Combustíveis Dom Pedro II Ltda.) , convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,4;
c) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral ao autor, a contar da data da reafirmação da DER (08/10/2008), nos termos da fundamentação;
d) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora aplicados à poupança (0,5% ao mês), a contar da citação;
e) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, à vista da sucumbência mínima suportada pelo autor, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, do art. 85, e par. único do art. 86, todos do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);
e) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício.
Custas pelo INSS, e sem ressarcimento, dado que não adiantadas, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.
Possível o cumprimento desde logo da sentença no que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento de sentença stritcto sensu previstas no art. 497 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se, sendo o INSS, ainda, para implantar o benefício, devendo ser feita a comprovação nos autos, no prazo de 15 dias.
Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação nitidamente não ultrapassa mil salários mínimos, conforme exige o art. 496 CPC.
Havendo interposição de apelação, verifique-se a sua regularidade e dê-se seguimento, nos termos da lei.
Transcorrido o prazo legal sem interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa nos autos.
O INSS interpôs apelação, sustentando que não restou demonstrada a exposição habitual e permanente do autor aos agentes insalubres, acima dos limites de tolerância, nos períodos reconhecidos na sentença. Aduziu que o uso do EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes agressivos, descaracterizando a atividade especial, bem como, que o reconhecimento da especialidade culmina na criação de benefício sem a necessária fonte de custeio, pois ausente a contribuição adicional da empresa. Caso mantida a condenação, postulou a aplicação da Lei n. 11.960/2009 em sua integralidade, afastando o INPC como índice de correção monetária.
Com contrarrazões ao recurso do INSS, vieram os autos para julgamento.
Nesta instância, o autor peticionou postulando urgência no julgamento do feito, visto que é portador de doença grave, conforme atestado juntado aos autos.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação do INSS deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:
Períodos: 29/04/1995 a 26/09/1995 e 01/04/1996 a 02/09/1999.
Empresa: Nortran Transportes Coletivos Ltda.
Função/Atividades: Cobrador de Ônibus
Agentes nocivos: Ruído de 78 dBA
Provas: CTPS (Evento 1, CTPS4, fl. 4) e Laudo técnico da empresa Nortran específico para atividade de cobrador (Evento 1, PPP6).
Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, uma vez que o laudo da empresa refere exposição a ruído equivalente a 78 decibéis, abaixo, portanto, dos limites de tolerância tidos como nocivos, pelos decretos regulamentadores da matéria para o período. Outrossim, não há indicação de exposição a outros agentes nocivos para atividade de cobrador no referido laudo.
Cabe destacar que tendo sido juntado aos autos laudo técnico da própria empresa em que o autor laborou (Nortran Transportes Coletivos), não há que se falar em utilização de laudo relativo à outra empresa.
Períodos: 01/02/2001 a 16/11/2004, 02/05/2005 a 27/02/2007, 15/03/2007 a 30/10/2007 e 19/11/2007 a 14/04/2008.
Empresas: Vettorello Comércio de Autopeças Ltda. (Gaivota Comercial de Combustíveis), Posto de Serviços Albevian Ltda. (Shopping Comercial e Abastecimento de Produtos de Petróleo C.S.) e Comercial de Combustíveis Dom Pedro II Ltda.
Função/Atividades: Frentista/ Vendedor de Pista (abastecimento de veículos).
Agentes nocivos: Hidrocarbonetos (gasolina e óleo diesel) e periculosidade (líquidos inflamáveis).
Enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados).
Provas: CTPS (evento 1, CTPS4, fl. 5), PPPS (Evento 1, PPP6, fls. 1-4, Evento 45, INF2), Laudos técnicos (Evento 45, INF3 e 4, Evento 56, INF2 e 3).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.
Cumpre observar que, em se tratando de circunstância perigosa, é ínsito o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. Com efeito, a periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que podem causar danos à saúde ou à sua integridade física.
O trabalho em postos de combustíveis é considerado perigoso em virtude do risco permanente de explosão. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. VIÁVEL ATÉ 28-04-1995. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. INVIÁVEL APÓS 28-05-1998. LEI N.º 9.711/98. FATOR DE CONVERSÃO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MAJORAÇÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EFEITOS FINANCEIROS.
(...)
3. Trabalho de serviço em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como Frentista , seja como Lavador de Carros; precedentes da 6ª Turma, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local, como de trabalho especial, insalubre e/ou periculoso, com direito à conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum para fins de aposentadoria.
(...).
(APELREEX 200871140010868, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, TRF4 - SEXTA TURMA, 04/03/2010)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. RUÍDOS. 1. A atividade de frentista em posto de combustíveis deve ser considerada especial devido à periculosidade inerente à lida com substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente. 2. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, conforme ocorreu na hipótese em apreço.
(TRF4, APELREEX 2003.72.09.000222-9, Quinta Turma, Relator Alcides Vettorazzi, D.E. 25/05/2009)
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Ressalto que em 23/8/2017, a Terceira Seção desta Corte, por maioria, admitiu IRDR, suscitado no processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja relatoria é do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, onde restou questionado: "A comprovação da eficácia do EPI, e consequente neutralização dos agentes nocivos, deve ser demonstrada somente pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou requer dilação probatória pericial, especialmente a descrição do tipo de equipamento utilizado, intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, treinamento, uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador."
No presente caso entendo não ser hipótese de suspensão do processo, uma vez que há nos autos laudos técnicos atestando o uso de EPI, contudo, informam que estes equipamentos não eliminam totalmente o perigo decorrente do trabalho com exposição a líquidos inflamáveis. Assim, o feito sob análise não se amolda ao caso do IRDR.
Em relação à alegação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS acerca da impossibilidade de contagem do período em questão como especial diante da ausência de fonte de custeio, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal Celso Kipper, no processo de nº 0014748-78.2011.404.9999/RS:
Alega o INSS que não deve ser reconhecida a especialidade das atividades do demandante, pois a empresa fornecia equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial. Afirma a Autarquia que a concessão da aposentadoria especial, no caso em apreço, significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio.
A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/02/2001 a 16/11/2004, 02/05/2005 a 27/02/2007, 15/03/2007 a 30/10/2007 e 19/11/2007 a 14/04/2008. Por outro lado, deve ser parcialmente provido o apelo do INSS para afastar o reconhecimento da especialidade nos períodos de 29/04/1995 a 26/09/1995 e 01/04/1996 a 02/09/1999.
Requisitos para concessão de Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.
Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/3/2011, DJe 5/4/2011).
Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (Evento 89), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 22 | 5 | 16 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 23 | 2 | 2 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 22/04/2008 | 29 | 10 | 4 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
T. Especial | 01/02/2001 | 16/11/2004 | 0,4 | 1 | 6 | 6 |
T. Especial | 02/05/2005 | 27/02/2007 | 0,4 | 0 | 8 | 22 |
T. Especial | 15/03/2007 | 30/10/2007 | 0,4 | 0 | 3 | 0 |
T. Especial | 19/11/2007 | 14/04/2008 | 0,4 | 0 | 1 | 28 |
T. Comum | 14/01/1994 | 10/05/1994 | 1,0 | 0 | 3 | 27 |
Subtotal | 2 | 11 | 23 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | Tempo Insuficiente | - | 22 | 9 | 13 |
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | Tempo insuficiente | - | 23 | 5 | 29 |
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 22/04/2008 | Não cumpriu pedágio | - | 32 | 9 | 27 |
Pedágio a ser cumprido (Art. 9º EC 20/98): | 2 | 10 | 18 | |||
Data de Nascimento: | 03/10/1953 | |||||
Idade na DPL: | 46 anos | |||||
Idade na DER: | 54 anos |
Conforme demonstrado na tabela acima, o autor não computou tempo de serviço/contribuição suficiente para a concessão do benefício nas três hipóteses previstas.
Ocorre que esta Corte admite a possibilidade de reafirmação da DER computando-se o tempo de contribuição decorrido após a data de entrada do requerimento administrativo, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data. Isto porque, na apelação cível e remessa necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003, levado em sessão de julgamento da Terceira Seção no dia 6/4/2017, foi admitido o incidente de assunção de competência para julgamento de caso de reafirmação da data de entrada do requerimento após a data do ajuizamento da ação e foram fixadas as balizas necessárias para o fim de uniformizar a jurisprudência da Corte quanto ao instituto da reafirmação da DER.
Registre-se que na sentença já foi efetivada a reafirmação da DER para data de 08/10/2008, contudo, considerando que foi afastado o reconhecimento da especialidade nos períodos de 29/04/1995 a 26/09/1995 e 01/04/1996 a 02/09/1999, deve ser realizado um novo cálculo do tempo de contribuição do autor.
Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria.
Assim, em consulta ao CNIS, como determina o artigo 29-A da Lei 8.213/1991, verifica-se que após a DER o autor continuou laborando junto à Comercial de Combustíveis Dom Pedro II Ltda até a data de 07/11/2008, bem como a existência de vínculo com Auto Posto Souza Reis Ltda., no período de 24/04/2009 a 20/02/2013, o que possibilita a reafirmação da DER.
Nesse contexto, deve ser reafirmada a DER para a data do ajuizamento da ação, ocorrido em 18/09/2012, situação que dá direito à aposentadoria integral por completar 36 anos, 9 meses e 7 dias de contribuição, a ser calculada com renda mensal de 100% do salário-de-benefício e incidência do fator previdenciário, nos termos dos artigos 52 e 53, incisos I e II, da Lei 8.213/1991, c/c o artigo 201, § 7º, da Constituição Federal.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 22 | 5 | 16 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 23 | 2 | 2 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 22/04/2008 | 29 | 10 | 4 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
T. Especial | 01/02/2001 | 16/11/2004 | 0,4 | 1 | 6 | 6 |
T. Especial | 02/05/2005 | 27/02/2007 | 0,4 | 0 | 8 | 22 |
T. Especial | 15/03/2007 | 30/10/2007 | 0,4 | 0 | 3 | 0 |
T. Especial | 19/11/2007 | 14/04/2008 | 0,4 | 0 | 1 | 28 |
T. Comum | 14/01/1994 | 10/05/1994 | 1,0 | 0 | 3 | 27 |
T. Comum | 23/04/2008 | 07/11/2008 | 1,0 | 0 | 6 | 15 |
T. Comum | 24/04/2009 | 18/09/2012 | 1,0 | 3 | 4 | 25 |
Subtotal | 6 | 11 | 3 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | Tempo Insuficiente | - | 22 | 9 | 13 |
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | Tempo insuficiente | - | 23 | 5 | 29 |
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 22/04/2008 | Integral | 100% | 36 | 9 | 7 |
Pedágio a ser cumprido (Art. 9º EC 20/98): | 2 | 10 | 18 | |||
Data de Nascimento: | 03/10/1953 | |||||
Idade na DPL: | 46 anos | |||||
Idade na DER: | 54 anos |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas desde a data do ajuizamento da ação (18/09/2012).
Efeitos financeiros da reafirmação da DER
Cumpre destacar que o requerimento administrativo do benefício pretendido, formulado em 22/04/2008, restou indeferido. Aliás, importante observar que o INSS agiu corretamente ao indeferir o pedido do segurado, visto que, conforme restou demonstrado durante o processo, de fato o autor não preenchia os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na data da DER.
Nesses termos, conclui-se que o autor preencheu os requisitos necessários para a concessão do benefício postulado após o indeferimento do pedido na esfera administrativa. Portanto, deveria ele efetuar um novo requerimento após o implemento das exigências necessárias para o deferimento da aposentadoria, visto que, conforme disposto no artigo 54, combinado com o artigo 49, ambos da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria é devida, em regra, desde a data do requerimento.
Tal requerimento veio a ocorrer apenas com o ajuizamento da presente ação, motivo pelo qual deve ser feita a reafirmação da DER para data de 18/09/2012. Assim, os efeitos financeiros decorrentes da concessão do benefício devem incidir a contar da referida data.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017).
Todavia, à falta de apelo da parte autora, resta mantida a sentença no tópico, restando improvida a apelação do INSS.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. O CPC prevê que, em havendo recurso e em sendo mantida a sentença, os honorários de sucumbência devem ser majorados.
No caso concreto, porém, o recurso do INSS foi parcialmente provido para afastar o reconhecimento da especialidade de alguns períodos e para alterar a data da reafirmação da DER deferida na sentença, mantida a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Em tais condições não se aplica a hipótese de majoração prevista no CPC, impondo-se a manutenção do percentual fixado na sentença.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela específica do art. 497 do CPC
Conforme se extrai da análise dos autos, o Julgador monocrático determinou na sentença a implantação imediata do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Assim, embora esta Corte entenda que a implantação do benefício não pode ser determinada na sentença, uma vez que sujeita a recurso com efeito suspensivo, entendo que deve ser mantida a implantação do benefício, já efetuada em virtude da determinação contida na sentença.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/02/2001 a 16/11/2004, 02/05/2005 a 27/02/2007, 15/03/2007 a 30/10/2007 e 19/11/2007 a 14/04/2008.
Dar parcial provimento ao apelo do INSS para afastar o reconhecimento da especialidade nos períodos de 29/04/1995 a 26/09/1995 e 01/04/1996 a 02/09/1999.
Conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, mediante reafirmação da DER, com efeitos financeiros a contar do ajuizamento da ação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, mantida a tutela deferida na sentença.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/10/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5053322-18.2012.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50533221820124047100
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Altair Antonio Gregorio |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PEDRO PAULO GONCALVES RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ANA LÚCIA JANSSON ROSEK |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 417, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, MANTIDA A TUTELA DEFERIDA NA SENTENÇA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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