APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001586-13.2012.4.04.7115/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO CALININ |
ADVOGADO | : | ALCESTE JOÃO THEOBALD |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 4. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então, descontados os valores já recebidos por ocasião do benefício anteriormente concedido. 5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/2009.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de novembro de 2017.
Juiz Federal Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9203846v5 e, se solicitado, do código CRC 1BCE8A0D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 12/11/2017 12:32 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001586-13.2012.4.04.7115/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO CALININ |
ADVOGADO | : | ALCESTE JOÃO THEOBALD |
RELATÓRIO
Paulo Calinin propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 21/06/2012, postulando a transformação da sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, ou, sucessivamente, a revisão do atual benefício, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 21/10/2002, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 01/06/1966 a 31/12/1968, 01/12/1969 a 16/08/1973, 01/11/1973 a 30/04/1976, 01/06/1976 a 15/03/1977, 21/03/1977 a 15/12/1977, 02/01/1978 a 19/06/1980, 02/05/1981 a 13/12/1984, 01/01/1985 a 31/03/1998 e 01/04/1998 a 21/10/2002.
Em 06/12/2013 sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
(...)
Face ao exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para fins de:
a) reconhecer o exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 01/06/1966 a 31/12/1968, 01/12/1969 a 16/08/1973, 01/11/1973 a 30/04/1976, 01/06/1976 a 15/03/1977, 21/03/1977 a 15/12/1977, 02/01/1978 a 19/06/1980, 02/05/1981 a 13/12/1984, 01/01/1985 a 31/05/1991, 01/07/1991 a 31/03/1998 e de 01/04/1998 a 21/10/2002;
b) condenar o INSS a:
b.1) converter o NB 125.938.389-7 em aposentadoria especial, com fulcro no art. 57 da Lei nº 8.213/91, com DIB em 21/10/2002 e RMI equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, tendo em vista a apuração de 34 anos, 01 mês e 16 dias de tempo de serviço em atividade especial até a DER, ocasião em que preenchia os requisitos legais para a concessão do referido benefício;
b.2) pagar à parte autora as diferenças vencidas entre a DER e a data do trânsito em julgado desta sentença, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da fundamentação retrolançada, respeitada a prescrição quinquenal.
As diferenças eventualmente apuradas entre a data do trânsito em julgado e a data da efetiva conversão/revisão do benefício administrativamente deverão ser pagas diretamente pela autarquia ré.
Custas isentas. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios do patrono da parte autora, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, consideradas nesta as parcelas vencidas do benefício até a prolação da sentença, de acordo com o disposto na alínea 'c' do § 3º e no § 4º do art. 20 do CPC, atentando à natureza da demanda e ao trabalho desenvolvido pelo profissional.
Demanda sujeita ao reexame necessário.
(...)
A autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento de tempo especial na qualidade de contribuinte individual/autônomo, em razão da ausência de contribuição para o financiamento do benefício de aposentadoria especial, bem como da prestação de serviço em caráter eventual e sem relação de emprego, o que elide a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos. Ainda, postulou a fixação dos juros de mora conforme o disposto na Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões ao recurso, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença, assim foi decidido:
(...)
Feitas essas considerações, passo à análise da especialidade das atividades desenvolvidas pelo demandante nos períodos defendidos na petição inicial:
Períodos: De 01/06/1966 a 31/12/1968 (Steyer S/A Comércio de Veículos); 01/12/1969 a 16/08/1973 (Steyer S/A Comércio de Veículosi); 01/11/1973 a 30/04/1976 (Moto Viatura Scalco Ltda, posteriormente Casagrande Veículos Ltda); 01/06/1976 a 15/03/1977 (Moto Viatura Scalco Ltda, posteriormente Casagrande Veículos Ltda); 21/03/1977 a 15/12/1977 (Italbras Veículos Ltda); 02/01/1978 a 19/06/1980 (Steyer S/A - Comércio de Veículos); 02/05/1981 a 13/12/1984 (Moto Viatura Scalco Ltda, posteriormente Casagrande Veículos Ltda); 01/01/1985 a 31/05/1991 (Calin & Engler Ltda); 01/07/1991 a 31/03/1998 (Calin & Engler Ltda) e de 01/04/1998 a 21/10/2002 (Ilse Calinin & Cia Ltda).
Função/ Atividades: As atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos supra, foram assim descritas no Laudo Pericial realizado pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho Luiz Alberto Giovelli, por determinação deste Juízo (evento 28): 'O Autor laborava nas empresas anteriormente referidas normalmente atuando em conjunto com outros colegas. Atendia clientes nas respectivas dependências das referidas empresas e também em atividades 'a campo', de socorro, em atividades de manutenção mecânica em automóveis e caminhonetes de diversos fabricantes. O Demandante desempenhava a função de 'Mecânico', atuando em manutenções preventivas e corretivas em automóveis e caminhonetes, além de caminhões, estes somente quando atuou nas empresas 'Steyer S/AComércio de Veículos' e 'Moto Viatura Scalco Ltda', que para ali eram trazidas e/ou em atendimentos 'a campo', atendendo as necessidades momentâneas. Regulava, ajustava, desmontava, montava, retirava e colocava peças e conjuntos mecânicos, não procedendo em retíficas de motores. Usualmente, atuava com rolamentos e mancais; laborava com sistemas de freios, suspensão, caixas transmissoras, diferenciais, sistemas hidráulicos; regulava motores; realizava trocas de óleos lubrificantes e dos respectivos filtros, além de proceder nas trocas dos filtros de ar; lubrificava peças e conjuntos mecânicos; realizava embuchamentos; além de proceder na limpeza de peças, tanto colocando estas imersas em solução com gasolina, óleo diesel e/ou querosene, como fazendo uso de pincel, manualmente e/ou realizando a pulverização das peças, com emprego de óleo diesel e querosene. Diariamente, o Requerente procedia na limpeza dos equipamentos que operava; e fazia uso de furadeira de bancada, compressor de ar, prensa hidráulica, elevador de veículos, rampa de lubrificação e ferramentas diversas. Quando necessário, mas de forma eventual, procedia em soldas a oxigênio e elétricas, com emprego de eletrodos, em assoalhos, suportes de travessas de molas e caixas de transmissão, além de soldar conjuntos de aço, entre outros. Para desempenhar suas atividades o Reclamante atuava internamente e, quando necessário, também atendia as atividades 'a campo', prestando assistência técnica nos locais onde estivessem os veículos, em tarefas de 'socorro'. Assim, manuseava de forma habitual e permanente com óleos e graxas de origem mineral. Outrossim, à época, não havia utilização de adequados e/ou eficientes equipamentos de proteção individual, por parte do Requerente, quando realizava suas atividades corriqueiras e habituais. Somente fazia uso de botinas e couro e macacão'.
Setor: Segundo o referido laudo pericial 'A realização das atividades se dava nas oficinas mecânicas, em edificações construídas em alvenaria, com acima de 300,00 m2 de área construída, pé direito de 6,00 metros, sem forro, coberturas com telhas metálicas e em cerâmica e piso de concreto. A iluminação e a ventilação se davam por meio de janelas e dos portões de acesso; e a iluminação artificial acontecia por meio de lâmpadas fluorescentes e incandescentes'.
Agente Nocivo: Óleos graxos/combustíveis (hidrocarbonetos e outros compostos do carbono).
Enquadramento legal: Códigos 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e 1.0.3, 1.0.7do Anexo IV do Decretos nº 3.048/99.
Provas: CTPS (evento 1, ctps 13 a 16), PPP's (evento 8, procadm 2 e 3), laudo pericial (evento 28), e prova testemunhal em relação ao período de 01/01/1985 a 31/03/1998 (evento 52).
Conclusão: favorável. De fato, o contato com óleos e graxas é inerente às atividades de mecânico e auxiliar de mecânico. A exposição do trabalhador a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, está prevista como nociva no Anexo ao Dec. 53.831/64, tópico 1.2.11, no Anexo ao Dec. 83.080/79, tópico 2.1.10, tópico 1.0.7 do Anexo IV ao Decreto 2.172/97, e tópico 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 3.048/99. Além disso, ocorrendo a exposição habitual, ainda que intermitente, já é suficiente para a caracterização da insalubridade da atividade, porque o contato com esses agentes, consoante registrado no julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº 0002033-15.2009.404.7108/RS (TRF4, 6ª T, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 13-03-2011), tem atuação paulatina e cumulativa no organismo, sendo nocivo à saúde.
(...)Grifei
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
Com efeito, quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Ressalto que em 23/8/2017, a Terceira Seção desta Corte, por maioria, admitiu IRDR, suscitado no processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja relatoria é do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, onde restou questionado: "A comprovação da eficácia do EPI, e consequente neutralização dos agentes nocivos, deve ser demonstrada somente pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou requer dilação probatória pericial, especialmente a descrição do tipo de equipamento utilizado, intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, treinamento, uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador."
Ocorre que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso sob análise, entendo não ser hipótese de suspensão do feito, uma vez que há nos autos laudo pericial judicial (Evento 28) referindo expressamente que "(...) à época, não havia utilização de adequados e/ou eficientes equipamentos de proteção individual, por parte do Requerente, quando realizava suas atividades corriqueiras e habituais".
Quanto ao reconhecimento da especialidade de tempo de serviço prestado na condição de contribuinte individual, observa-se que a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
(...)
Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09/06/2003, assim estabelece:
Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante.
Por outro lado, não se ignora que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Isso posto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, cumpre ressaltar que sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/06/1966 a 31/12/1968, 01/12/1969 a 16/08/1973, 01/11/1973 a 30/04/1976, 01/06/1976 a 15/03/1977, 21/03/1977 a 15/12/1977, 02/01/1978 a 19/06/1980, 02/05/1981 a 13/12/1984, 01/01/1985 a 31/05/1991, 01/07/1991 a 31/03/1998 e de 01/04/1998 a 21/10/2002.
Direito à transformação do benefício atualmente percebido em Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 34 anos, 01 mês e 20 dias, suficientes para a concessão do benefício.
Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias |
01/06/1966 | 31/12/1968 | 2 | 7 | 1 |
01/12/1969 | 16/08/1973 | 3 | 8 | 16 |
01/11/1973 | 30/04/1976 | 2 | 6 | 0 |
01/06/1976 | 15/03/1977 | 0 | 9 | 15 |
21/03/1977 | 15/12/1977 | 0 | 8 | 25 |
02/01/1978 | 19/06/1980 | 2 | 5 | 18 |
02/05/1981 | 13/12/1984 | 3 | 7 | 12 |
01/01/1985 | 31/05/1991 | 6 | 5 | 1 |
01/07/1991 | 31/03/1998 | 6 | 9 | 1 |
01/04/1998 | 21/10/2002 | 4 | 6 | 21 |
34 | 1 | 20 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à transformação do benefício atualmente percebido (aposentadoria por tempo de contribuição) em aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 21/10/2002, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, descontados os valores já recebidos por ocasião do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 42/125.938.389-7 (Evento 1, CCON4), e respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
No caso em apreço, a sentença assim fixou os consectários da condenação:
Da correção monetária e juros de mora
Sobre o valor da condenação incide correção monetária desde o momento em que se tornou devido, conforme estabelece a Lei nº 6.899/81, com o emprego da variação do IGP-DI, nos termos da MP 1.415/96, convertida na Lei 9.711/98, e do INPC, a partir de 02/2004, por força da Lei nº 10.887/2004.
Ainda, são devidos juros moratórios à taxa de 1% ao mês, contados da citação, conforme mais recente posicionamento do STJ que enfatiza o caráter alimentar do benefício previdenciário.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017).
Desse modo, deve ser provido o apelo do INSS e a remessa oficial quanto aos juros de mora. Por outro lado, à falta de apelo da parte autora, resta mantida a sentença quanto aos índices de correção monetária.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 144.693.160-91), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/06/1966 a 31/12/1968, 01/12/1969 a 16/08/1973, 01/11/1973 a 30/04/1976, 01/06/1976 a 15/03/1977, 21/03/1977 a 15/12/1977, 02/01/1978 a 19/06/1980, 02/05/1981 a 13/12/1984, 01/01/1985 a 31/05/1991, 01/07/1991 a 31/03/1998 e de 01/04/1998 a 21/10/2002, bem como quanto à transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente percebido em aposentadoria especial, a contar da DER.
Parcialmente providas a apelação do INSS e a remessa necessária, para adequar a fixação dos juros de mora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Juiz Federal Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/11/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001586-13.2012.4.04.7115/RS
ORIGEM: RS 50015861320124047115
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO CALININ |
ADVOGADO | : | ALCESTE JOÃO THEOBALD |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 199, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, COM RESSALVA DA JUÍZA FEDERAL LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 08/11/2017 17:28:54 (Gab. Juíza Federal GISELE LEMKE)
Ainda que se possa considerar a possibilidade de reconhecimento do direito do contribuinte individual à aposentadoria especial, penso que estava ao fácil alcance do autor, sócio-proprietário de oficina mecânico, sua proteção dos agentes nocivos (hidrocarbonetos) por meio de equipamentos de proteção individual eficazes (luvas nitrílicas e cremes). Não o tendo feito, creio que sua má conduta não pode lhe beneficiar, até porque incentiva esse tipo de comportamento deletério. Então, para o período em que era importante o EPI na caracterização do direito, posterior a 03/12/1998, ressalvo meu entendimento.
(Magistrado(a): Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ).
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9236475v1 e, se solicitado, do código CRC 93648A41. | |
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