PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBNOETOS. POEIRAS MINERAIS. AVERBAÇÃO. TRF4. 0011387-82.2013.4.04.9999...

3. Em se tratando de agentes químicos, vem o Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendendo que não se exige medição do nível de concentração, basta que haja a exposição do segurado a tais agentes de forma habitual e permanente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Dorli Josué Felisberto interpôs apelação contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

O apelante postulou o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/05/1977 a 30/11/1981, 04/01/1982 a 31/03/1984, 01/06/1984 a 31/05/1988, 01/08/1988 a 31/03/1993, 01/06/1994 a 17/08/1994, 02/07/2001 a 24/10/2001, 09/06/2003 a 13/04/2004 e 01/09/2004 a 09/07/2007, uma vez que no laudo pericial judicial (fls. 55-62) restou demonstrada a exposição aos agentes nocivos.

Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos para julgamento.

O reconhecimento da especialidade obedece a disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/09/2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08/03/2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30/03/2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/03/2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/01/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/60 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (LBPS), em sua redação original (arts. 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a a que se refere a Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/95 no art. 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03-1997, e os Decretos 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

Os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

Períodos: 01/06/1994 a 17/08/1994, 02/07/2001 a 24/10/2001, 09/06/2003 a 13/04/2004

Empresas: Legep, Longo, Britagem Soledade.

Função/Atividades: Serviços gerais e auxiliar de indústria.

Provas: Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS (fls. 11-14) e laudo pericial judicial (fls. 55-62).

Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial nos períodos indicados, tendo em vista a ausência de documentos especificando as tarefas executadas pelo trabalhador.

Com efeito, em se tratando de função de genérica, como serviços gerais, ainda que produzida a prova pericial, o perito se baseou, exclusivamente, nas informações prestadas pelo próprio autor, o que impossibilita o reconhecimento da especialidade.

Assim, confirma-se a sentença em relação aos períodos apontados.

Períodos: 01/05/1977 a 30/11/1981, 04/01/1982 a 31/03/1984, 01/06/1984 a 31/05/1988, 01/08/1988 a 31/03/1993 e 01/09/2004 a 09/07/2007.

Empresas: Granisul, Cigramar e Deolindo F. Gehlen.

Função/Atividades: Emparelhador de bloco, cortador de bloco, desbastador e extrator de britagem. As atividades foram desenvolvidas em empresas de extração mineral.

Agentes nocivos: Ruído acima de 90 decibéis, hidrocarbonetos e poeiras minerais.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 dB), 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (ruído acima de 90 dB), e em virtude da alteração introduzida pelo Decreto 4.882/03 (ruído acima de 85 dB). Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados). Códigos 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (poeiras minerais nocivas) e 1.2.12 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto) do Anexo I do Decreto 83.080/79. 1.0.18 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 (sílica), 1.0.18 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (sílica).

Provas: Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS (fls. 11-14) e laudo pericial judicial (fls. 55-62).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.

As perícias realizadas por similaridade podem ser aceitas como prova para demonstração do exercício de atividade especial. Admite-se a prova técnica indireta quando impossível a realização no próprio ambiente de trabalho do autor, com a verificação das condições em estabelecimento de atividades semelhantes àquele onde laborou originariamente o segurado. Nesse sentido os precedentes da Terceira Seção desta Corte: Embargos infringentes n. 2000.04.01.070592-2, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJU de 12-05-2008. Embargos infringentes n. 2002.70.00.075516-2, Re. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 23-04-2009).

Portanto, merece reforma a sentença quanto ao ponto.

Em relação ao agente ruído, adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.108.945/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, Dje de 23/6/2009; Resp 72082/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Dje de 10/4/2006), os equipamentos de proteção individual - EPI não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

No caso dos autos, o laudo pericial judicial não aponta a utilização de EPI pelo segurado.

De qualquer forma, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de equipamento de proteção individual é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Assim, deve ser parcialmente provido o recurso do autor para o fim de reconhecer a especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/05/1977 a 30/11/1981, 04/01/1982 a 31/03/1984, 01/06/1984 a 31/05/1988, 01/08/1988 a 31/03/1993 e 01/09/2004 a 09/07/2007.

Admitida a especialidade da atividade desenvolvida nos períodos antes indicados, impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum).

Procedendo-se à conversão do tempo de serviço especial, ora reconhecido, chega-se ao seguinte acréscimo: 07 anos, 04 meses e 03 dias.

Assim, a parte autora tem direito à averbação dos períodos ora reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria.

Modificado o provimento da ação, considerando a sucumbência mínima do autor, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 48, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.