APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007210-04.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | OSNI CARDOSO FILHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NESTOR PILONETTO |
ADVOGADO | : | ROBERTA TAUFFER PIVA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos. 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.
3. A exposição a hidrocarbonetos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
5. No caso sob análise, a parte autora tem direito à concessão da aposentadoria especial, sem a incidência do fator previdenciário, e ao pagamento das parcelas vencidas, a contar da data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal.
6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 18 de novembro de 2015.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7885744v3 e, se solicitado, do código CRC 97BF043A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Osni Cardoso Filho |
| Data e Hora: | 20/11/2015 16:32 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007210-04.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | OSNI CARDOSO FILHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NESTOR PILONETTO |
ADVOGADO | : | ROBERTA TAUFFER PIVA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Nestor Pilonetto interpuseram apelações contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido, reconhecendo o direito do autor à conversão do seu benefício de aposentaria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, mediante o cômputo dos períodos de 01-08-1982 a 03-11-1994 e de 17-03-1998 a 06-06-2005 omo tempo de serviço especial, além daqueles já computados na via administrativa, nos termos da fundamentação.
A autarquia ré deverá promover o pagamento das parcelas devidas a contar da data do requerimento administrativo nº 138.473.105-6 (06-06-2005), respeitada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 08-08-2006 e descontado o montante já percebido pelo autor a título de aposentadoria por tempo de contribuição, com correção monetária calculada pela variação do INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316/06) até junho de 2009, e com juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação (Súmula nº 75 do TRF 4ª Região); a partir de julho de 2009 (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.960/09) incidirão correção monetária e juros de mora equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, de forma simples (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.960/09).
Acará o INSS com os honorários advocatícios devidos às procuradoras do autor, que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atualizáveis até a data do efetivo pagamento pela variação do IPCA-E. Deixo de fixar a verba honorária em percentual incidente sobre o valor da causa ou da condenação em virtude do elevado montante indicado àquele título, o que faço considerando a matéria versada nestes autos e o trabalho então desenvolvido (CPC, art. 20, § 4º). Deverá ainda ressarcir à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul o valor referente aos honorários periciais, adiantados ao perito conforme solicitação acostada no evento 47 Sem condenação a ressarcimento de custas, uma vez que o autor não as recolheu, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (evento 3.
Espécie sujeita a reexame necessário.
O INSS sustentou, em síntese, que não restou comprovado o exercício de atividade especial pelo autor, nos períodos reconhecidos na sentença. Aduziu que no intervalo de 5/3/1997 a 18/11/2003, para reconhecimento da especialidade é necessário que o nível de ruído seja superior a 90 decibéis. Alegou, ainda, que os documentos juntados aos autos apontam a utilização de equipamento de proteção individual - EPI eficaz, o que afasta o enquadramento da atividade como especial, a partir de 3/12/1998.
O autor, por sua vez, postulou a reforma da sentença no que se refere aos honorários advocatícios, para que sejam fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas, nos termos da Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Com as contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos para julgamento.
VOTO
Remessa Oficial
Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp. 934.642/PR, Relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 30/6/2009; EREsp. 701.306/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 7/4/2010; EREsp. 600.596/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 4/11/2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no artigo 475, §2°, primeira parte, do Código de Processo Civil, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.
Prescrição
A Lei 8.213/91, de 24/6/1991, prevê, expressamente, a prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, com a redação dada pela Lei 9.528/1997) que atinge as parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias.
Deste modo, como o requerimento administrativo foi formulado em 6/6/2005 e a ação foi ajuizada em 8/8/2011, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas anteriores a 8/8/2006, mantida a sentença no ponto.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença assim foi decidido:
Na empresa Eberle S/A, segundo se verifica dos formulários acostados à fl. 6 do PROCADM8 e fl. 1 do PROCADM9 (evento 1), o autor exerceu as funções de 'controlador de produção' (de 01-08-1982 a 31-03-1984) e de 'inspetor de controle de qualidade' (de 01-04-1984 a 03-11-1994), tendo ficado exposto a ruído de 95 decibéis.
Realizada perícia, o perito fez as seguintes considerações sobre as condições de trabalho do autor (evento 47, grifos acrescidos):
'(...)
Período de trabalho:
De 01.08.82 a 03.01.94 Eberle S/A
Descrição das atividades:
- De 01.01.82 a 31.03.84: Controlador de Produção - Fabricação de Talheres: Recolhia diariamente e durante toda a jornada de trabalho, ordens de fabricação e verificava, em cada posto de trabalho, o andamento do lote (pedido), controlando o estágio de fabricação. O Autor informa que permanecia nas áreas de produção durante 5,0 (cinco) horas, de forma habitual, durante o período que ocupou o cargo de Controlador de Produção. Como já informamos, os locais de trabalho (máquinas, equipamentos, instalações) não mais existem. A empresa informou que, conforme documentos fornecidos ao Autor, o nível médio (média logarítmica) de ruído nos setores de produção de talheres era de 95,0 dB(A).
- De 01.04.84 a 03.11.94: Inspetor de Qualidade (Controlador de Qualidade II). Nos mesmos locais, ou seja, fábricas 2 e 5 ( fabricação de máquinas domésticas e talheres ), inspecionava a qualidade de produtos nas diversas fases do processo. Elaborava seus relatórios em uma escrivaninha que estava localizada junto às áreas de produção - não tinha uma sala que o separasse fisicamente dos locais comuns do processo produtivo. O nível de ruído informado pela empresa é o mesmo que foi acima citado, 95,0 dB(A), calculado conforme os mesmos critérios. A exposição aos agentes nocivos ocorreu de forma habitual durante a jornada de trabalho do Autor.
Agentes Nocivos:
Tempo diário de exposição: 5,0 horas (300 minutos)
Nível médio de pressão sonora: 95,0 dB(A) - tempo máximo de exposição ( LT ) = 2,0 horas (120 minutos)
Dose diária de ruído: 360 / 120 = 3,0 ou 300 %
Nível de ruído: (...) = 92,9 dB(A)
(...)'
(...)
Nesse contexto, viável o reconhecimento do período de 01-08-1982 a 03-11-1994 (Eberle S/A) como tempo de serviço especial, em razão da exposição do autor a ruído superior a 90 decibéis.
Na empresa Susin Francescutti & Cia. Ltda. (período de 17-03-1998 a 06-06-2005), o demandante exerceu as funções de 'inspetor de controle de qualidade', conforme se extrai das anotações constantes nos formulários acostados às fls. 2-3 do PROCADM13 e fls. 2-3 do PROCADM16 (evento 1), com exposição a ruído e óleos e graxas de origem mineral.
O perito judicial prestou os seguintes esclarecimentos sobre as condições de trabalho do autor no referido período (evento 47, grifos acrescidos):
'(...)
Período de trabalho:
De 17.03.98 a 06.06.05 Susin Francescutti & Cia Ltda.
Descrição das atividades:
Inspetor de Qualidade: O Autor trabalhou (trabalha) junto às máquinas de retífica e polimento de virabrequins.
Realiza inspeção visual e dimensional de peças em uma bancada junto às máquinas mencionadas, onde as posiciona e ajusta manualmente. Adota como procedimento, antes de realizar as aferições, limpar as peças com jato de ar comprimido a fim de remover o óleo de corte e limalhas que venham interferir na medição de alta precisão.
OBSERVAÇÃO: atualmente o processo de limpeza acima descrito não é mais realizado - durante o período em avaliação (de 17.03.98 a 06.06.05), era procedimento adotado em todas as retíficas e estações de polimento. As máquinas são desprovidas de carenagem e o operador também utiliza o ar comprimido, com freqüência, para limpeza das peças e ferramentas.
Nível de pressão sonora gerado pelo jato de ar comprimido (em ranhuras e superfícies lisas das peças): 103,4 dB(A). As informações prestadas pelo Autor e operadores de máquinas apontam para um tempo total (somatório de tempos parciais) de 40 minutos de utilização do ar comprimido durante a jornada de trabalho.
Agentes Nocivos:
1 - Nível de ruído:
Tempo diário de exposição: 40 minutos
Nível de pressão sonora: 103,4 dB(A) - tempo máximo permitido ( LT ) 35,0 minutos
Dose diária de ruído: 40 / 35 = 1,4 ou 140 %
Nível de ruído: 16,61 x log ( D/100 ) + 85 = 86,0 dB(A)
2 - Óleo de origem mineral - manuseio de peças
(...) RESPOSTAS AOS QUESITOS APRESENTADOS PELA JUSTIÇA FEDERAL
V. O demandante utilizava algum tipo de equipamento de proteção individual? Em caso positivo, se os EPI´s eliminavam ou reduziam a insalubridade / periculosidade?
- A empresa forneceu os EPI´s adequados. Não há como comprovar sua correta utilização durante todo o tempo de exposição aos agentes nocivos. O Autor relatou que os substituía conforme achava necessário e os utilizava regularmente.
(...)'
Diante do conjunto probatório, e considerando o entendimento deste Juízo acerca do grau de ruído tolerável, cumpre reconhecer o período de 17-03-1998 a 06-06-2005 (Susin Francescutti & Cia. Ltda.) como tempo de serviço especial, pela exposição do autor a ruído com intensidade superior a 85 decibéis, bem como a óleos minerais.
Em relação ao uso de equipamentos de proteção, cabe ressaltar que, até 02 de junho de 1998, as atividades sujeitas a agentes agressivos à saúde ou à integridade física enquadravam-se como especiais ainda que comprovado o uso de equipamentos de proteção, em face da Ordem de Serviço INSS/DSS n° 564, de 09-05-1997 (subitem 12.2.5). No entanto, essa Ordem de Serviço foi revogada pela Ordem de Serviço n° 600, de 02-06-1998, a qual passou a considerar que a utilização de EPI poderia afastar a caracterização da atividade como especial (subitem 2.2.8.1).
Por essa razão, em se tratando de período anterior a 02-06-1998, o reconhecimento do exercício de atividade especial independe do uso de equipamentos de proteção individual. Em relação ao período posterior, importa salientar que a matéria relativa à não-descaracterização da atividade especial devido ao uso de equipamentos de proteção individual, em caso de exposição ao agente físico ruído, já foi sumulada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, conforme segue demonstrado:
'SÚMULA Nº 09 - Aposentadoria Especial - Equipamento de Proteção Individual O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.'
Em relação aos agentes químicos, não restou comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual (vide laudo pericial acima transcrito).
Tendo sido reconhecido que o autor exerceu atividades em condições especiais, passa-se a analisar seu direito à aposentadoria especial.
O benefício de aposentadoria especial está previsto no art. 57 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
'Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)'
No caso, o tempo de serviço especial ora reconhecido (períodos de 01-08-1982 a 03-11-1994 e de 17-03-1998 a 06-06-2005), acrescido dos períodos já computados na via administrativa (de 18-02-1976 a 30-04-1977, de 01-03-1978 a 31-07-1982, de 07-04-1997 a 05-06-1997 e de 09-06-1997 a 16-03-1998 - cfe. fls. 16-8 do PROCADM20, evento 1), totaliza 26 anos e 13 dias até o requerimento efetuado na data de 06-06-2005 (NB 138.473.105-6), como demonstram as planilhas a seguir:
Total: 26 anos e 13 dias
(...)
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Assim, merece parcial reforma a sentença, no ponto, para afastar o enquadramento das atividades desenvolvidas no período de 17/3/1998 a 17/11/2003, em razão da exposição ao agente nocivo ruído, visto que os níveis não superaram o limite de 90 dB (A) então vigente, em provimento a apelação do INSS e a remessa oficial.
Contudo, resta mantido o reconhecimento da especialidade no intervalo de 17/3/1998 a 17/11/2003, em virtude da exposição aos hidrocarbonetos.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.108.945/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, Dje de 23/6/2009; Resp 72082/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Dje de 10/4/2006), os equipamentos de proteção individual - EPI não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho.
De qualquer forma, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de equipamentos de proteção é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do trabalho já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª edição, São Paulo, 1998, p. 538).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral do artigo 543-B do Código de Processo Civil, decidiu que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015).
Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/08/1982 a 03/11/1994 e de 17/03/1998 a 06/06/2005.
Deste modo, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Contudo, à falta de recurso voluntário quanto ao ponto, resta mantida a sentença no que determinou o afastamento das atividades especiais após a implantação do benefício de aposentadoria especial, sob pena de suspensão do benefício.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei nº 4.257/1964);
- OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei nº 2.284/1986);
- BTN (02/1989 a 02/1991, Lei nº 7.777/1989);
- INPC (03/1991 a 12/1992, Lei nº 8.213/1991);
- IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei nº 8.542/1992);
- URV (03 a 06/1994, Lei nº 8.880/1994);
- IPC-r (07/1994 a 06/1995, Lei nº 8.880/1994);
- INPC (07/1995 a 04/1996, MP nº 1.053/1995);
- IGP-DI (05/1996 a 03/2006, artigo 10 da Lei nº 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/1994);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o artigo 31 da Lei nº 10.741/2003, combinado com a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei nº 8.213/1991).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, afastando a utilização da Taxa Referencial (TR) como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
À conta dessa orientação, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção deste Tribunal vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que importava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, exceto no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve, todavia, sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425.
Em sucessivas reclamações, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da Constituição Federal e o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009.
Por consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se, até que sobrevenha decisão específica do STF, a aplicação da legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso surja decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Relator Ministro Roberto Barroso; Rcl 21.147, Relatora Ministra Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Relator Ministro Gilmar Mendes).
Nesse contexto, com o propósito de manter coerência com as mais recentes decisões do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos processos, apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, no presente momento, é a aplicação do critério de atualização estabelecido no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29 de junho de 2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, com fundamento no artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, conforme firme entendimento consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, na Súmula 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação mencionada.
Esta interpretação foi, agora, ratificada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.
Se a citação ocorreu já sob a vigência das novas normas, não têm aplicação as disposições do Decreto-lei nº 2.322/1987, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.
Honorários advocatícios e custas processuais
Deve ser provido o recurso da parte autora para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 461 do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 311.768.790-49), a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Prequestionamento
Para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007210-04.2011.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50072100420114047107
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NESTOR PILONETTO |
ADVOGADO | : | ROBERTA TAUFFER PIVA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 1014, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7987381v1 e, se solicitado, do código CRC 51EEB4C7. | |
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