APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014214-55.2012.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | RAILDO SCHROEDER |
ADVOGADO | : | IARA SOLANGE DA SILVA SCHNEIDER |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 TRF4. VERBA AUTÔNOMA DO ADVOGADO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 7. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação. 8. A incidência de correção monetária deverá ser adequada de ofício, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. 9. Dispõe o artigo 23 da Lei 8.906/1994 que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer o agravo retido, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao apelo da parte autora, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de junho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9400710v14 e, se solicitado, do código CRC E965A4DD. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 06/06/2018 16:59 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014214-55.2012.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | RAILDO SCHROEDER |
ADVOGADO | : | IARA SOLANGE DA SILVA SCHNEIDER |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Raildo Schroeder propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 19/7/2012 (evento 1), postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 19/1/2012 (evento 1, PROCADM8, fl. 1), ou, alternativamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data de entrada do primeiro requerimento administrativo, formulado em 17/6/2011 (evento 1, PROCAD7, fl. 1), em mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 1/3/1983 a 8/3/1985 (Laticínios Ivoti Ltda.), 11/3/1985 a 17/11/1988, 18/11/1988 a 4/5/1989, 17/5/1989 a 11/4/1991 (Calçados Dilly S.A), 1/1/1994 a 1/2/2001, 16/6/2004 a 27/8/2009 (Sociedade de Ônibus Capivarense Ltda.) e de 2/9/2009 até a DER (Hercosul Alimentos Ltda.). Postulou ainda, a possibilidade de proceder à reafirmação da DER, caso não complete o tempo necessário à aposentação nas datas dos requerimentos administrativos referidos.
Irressignada com a decisão (evento 24) que indeferiu o pedido de produção de prova pericial junto às empresas Sociedade de Ônibus Capivarense Ltda. e Hercosul Alimentos Ltda. a parte autora opôs agravo retido (evento 27).
Em 21/8/2014 (evento 63) sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, afasto as alegações de ausência de interesse de agir argüidas pelo INSS em relação ao pedido de reconhecimento de atividade especial nos períodos de 02/05/1991 a 31/12/1993 e 01/04/1994 a 05/02/1997, EXTINGO o processo sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, com base no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, quanto a pedido de homologação judicial dos períodos urbanos já reconhecidos administrativamente e contagem das contribuições vertidas após a DER e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na presente ação ordinária, nos termos do art. 269, inciso I, do mesmo código, para o efeito de CONDENAR o réu a:
a) reconhecer e averbar como tempo de serviço especial o período de 01/03/1983 a 08/03/1985, laborado para Laticínios Ivoti Ltda., 11/03/1985 a 17/11/1988, 18/11/1988 a 04/05/1989 e 17/05/1989 a 11/04/1991, laborados para Calçados Dilly Ltda., 06/03/1997 a 01/02/2001 e 16/06/2004 a 27/08/2009, laborados para Sociedade de Ônibus Capivarense Ltda., 02/09/2009 a 31/05/2010 e 01/06/2010 a 19/01/2012, laborado para Hercosul Alimentos Ltda., totalizando 22 anos, 08 meses e 29 dias
b) conceder o benefício de aposentadoria especial (B46/156.125.249-0), a partir da DER (19/01/2012), mediante a aplicação da legislação mais vantajosa; e
c) pagar as parcelas vencidas e vincendas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios da fundamentação.
Declaro incidentalmente inconstitucionais os artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia (Lei nº 8.906/94), na parte em que transfere os honorários de sucumbência ao advogado e, em face da sucumbência mínima da parte requerente, condeno o INSS a pagar os honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor condenação(INPC), excluídas as parcelas que se vencerem após a prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ), fulcro nos arts. 20, §§ 3º e 4º, e 21 do Estatuto Processual, considerando o grau de zelo do profissional e a natureza da causa.
Sem custas, a teor do art. 4º, da Lei nº 9.289/96.
Sentença sujeita a reexame necessário (Súmula nº 490 do STJ).
Inconformadas as partes interpuseram recursos de apelação.
A parte autora (evento 67) postulando, preliminarmente, a correção de erro material na alínea "a" do dispositivo da sentença, para que, dentre outros períodos, conste que houve o reconhecimento da especialidade de 1/1/1994 a 1/2/2001, ao invés de 6/3/1997 a 1/2/2001, a fim de suprir a omissão quanto ao período de 1/1/1994 a 5/3/1997, que também teve a especialidade reconhecida. No mérito defende a titularidade dos honorários de sucumbência pertence ao advogado, devendo ser afastada a inconstitucionalidade dos artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB.
O ente previdenciário, por sua vez, recorreu (evento 68) defendendo a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos que restaram deferidos na sentença, tendo em vista a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos.
Com contrarrazões aos recursos (eventos 72 e 73), e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento, momento em que a parte autora apresentou petição (evento 3 nesta instância) postulando prioridade no julgamento do feito.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Agravo Retido
De acordo com a previsão legal do artigo 523, caput e § 1º do Código de Processo Civil de 1973, a reiteração do agravo retido se dará por ocasião da apelação ou da apresentação de contra-razões. Ocorre que o agravante, ora apelante, não solicitou o conhecimento do seu agravo retido (evento 27) oposto contra a decisão (evento 24) que indeferiu o pedido de produção de prova pericial junto às empresas Sociedade de Ônibus Capivarense Ltda. e Hercosul Alimentos Ltda. quando do oferecimento do seu recurso de apelação (evento 67) ou das contrarrazões ao recurso da autarquia previdenciária (evento 73). Assim, não conheço do agravo.
Erro Material
A parte autora postula, em suas razões de apelação, a correção do erro material constante na alínea "a" do dispositivo da sentença, para que, dentre outros períodos, conste que houve o reconhecimento da especialidade de 1/1/1994 a 1/2/2001, ao invés de 6/3/1997 a 1/2/2001, a fim de suprir a omissão quanto ao período de 1/1/1994 a 5/3/1997, que também teve a especialidade reconhecida.
Assiste razão a recorrente. De fato a sentença analisou a integralidade do interregno de 1/1/1994 a 1/2/2001, laborados junto à empresa Sociedade de Ônibus Capivarense Ltda. e ainda esclareceu que "O período de 01/01/1994 a 05/03/1997 foi reconhecido no pedido NB 46/156.125.249-0, mas não restou reconhecido quando do primeiro pedido administrativo NB 42/153.608.141-5".
Assim, corrijo o erro material apontado, devendo constar no dispositivo da sentença, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora, entre outros lapsos temporais, o período de 1/1/1994 a 1/2/2001, restando provida a apelação do autor, no tópico.
Passo ao exame do mérito.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
"(...)
Entendo que deve ser reconhecida a especialidade dos seguintes períodos:
Empresa | Laticínios Ivoti Ltda. |
Período | 01/03/1983 a 08/03/1985 |
Cargo/Setor | Auxiliar M II - produção |
Provas | DSS 8030 (PROCADM1 - Evento 13- p. 16 e PROCADM1 - Evento 7 - p. 19/20) e PPRA 1997 (PROCADM1 - Evento 13 - p. 18/31 e PROCADM1 - Evento 7 - p. 21/35) |
Conclusão/Fundamento | Caracterizada a especialidade. Formulário indica que a parte autora laborou nos processos de pasteurização e empacotamento de leite, sem apontar exposição a agentes nocivos. O laudo técnico indica ruído de 80 a 92 Db no setor de pasteurização. Portanto, acima do limite de 80 Db vigente no período (Cód. 1.1.6 do Quadro do Dec. 53.831/64). |
Empresa | Calçados Dilly Ltda. |
Período | 11/03/1985 a 17/11/1988, 18/11/1988 a 04/05/1989 e 17/05/1989 a 11/04/1991 |
Cargo/Setor | Revisar - montagem |
Provas | PPP (PROCADM1 - Evento 13 - p. 32 e 48/49 e PROCADM1 - Evento 7 - p. 36/37) e LTCAT 1995 (PROCADM1 - Evento 13 - p. 34/37 e PROCADM1 - Evento 7- p. 39/41). |
Conclusão/Fundamento | Caracterizada a especialidade. Formulário indica que a parte autora laborou na atividade de revisar - montagem, sem apontar exposição a agentes nocivos face à ausência de laudo para o período. O laudo técnico juntado aos autos aponta ruído de 81 Db para a atividade. Portanto, caracterizada habitualidade e permanência na exposição a ruído superior ao limite de 80 Db vigente no período (Cód. 1.1.6 do Quadro do Dec. 53.831/64). |
Empresa | Sociedade de Ônibus Capivarense Ltda. |
Período | 01/01/1994 a 01/02/2001 e 16/06/2004 a 27/08/2009 * |
Cargo/Setor | Mecânico - manutenção de veículos |
Provas | PPP (PROCADM1 - Evento 13 - p. 39 e PROCADM1 - Evento 7 - p. 44/45 e 57/58) e LTCAT (PROCADM1 - Evento 7 - p. 59/51 e LAU1 - Evento 31). |
Conclusão/Fundamento | Caracterizada a especialidade. Formulário indica que a parte autora laborou exposta a ruído de 85 Db, o que é confirmado pelo laudo técnico. Portanto, caracterizada habitualidade e permanência na exposição a ruído superior ao limite de 80 Db vigente até 05/03/1997 (cód 1.1.6 do quadro anexo do dec. 53.831/64). Para o período posterior não é possível o enquadramento por exposição ao agente físico ruído, pois o nível de 85 Db está de acordo com o limite vigente (Cód. 2.0.1 do Anexo IV do Dec. 3.048/99 c/c Dec. 4.882/03). Por outro lado, o laudo técnico confirma a exposição a hidrocarbonetos aromáticos, o que autoriza o enquadramento com fulcro nos itens 1.0.7 e 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. De ressaltar que a avaliação da nocividade dos hidrocarbonetos aromáticos é qualitativa, já que elas constam do Anexo 13 da NR-15 do MTE . |
Empresa Hercosul Alimentos Ltda.Período02/09/2009 a 31/05/2010 e 01/06/2010 a 19/01/2012Cargo/SetorMecânico - manutenção e motor a diesel Provas PPP (PROCADM1 - Evento 13 - p. 40 e PROCADM1 - Evento 7 - p. 46/47) e LTCAT 2011 (LAU1 - Evento 47).Conclusão/Fundamento Caracterizada a especialidade. Formulário, com indicação de responsável técnico pelos registros ambientais, indica que a parte autora laborou exposta a ruído de 91,24 Db no primeiro período e de 90,13 Db no segundo, o que é confirmado pelo laudo técnico. Portanto, caracterizada habitualidade e permanência na exposição a ruído superior ao limite de 85 Db vigente no período (Cód. 2.0.1 do Anexo IV do Dec. 3.048/99 c/c Dec. 4.882/03). Quanto aos agentes químicos, o formulário indica o uso de EPI Eficaz, o que elide a nocividade.
* O período de 01/01/1994 a 05/03/1997 foi reconhecido no pedido NB 46/156.125.249-0, mas não restou reconhecido quando do primeiro pedido administrativo NB 42/153.608.141-5
(...)".
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)
(...)
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 1/3/1983 a 8/3/1985, 11/3/1985 a 17/11/1988, 18/11/1988 a 4/5/1989, 17/5/1989 a 11/4/1991, 1/1/1994 a 1/2/2001, 16/6/2004 a 27/8/2009, 2/9/2009 a 31/5/2010 e de 1/6/2010 a 19/1/2012.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
Anoto que os períodos compreendidos entre 2/5/1991 e 3/12/1993 e entre 1/1/1994 e 5/3/1997, laborados junto à empresa Sociedade de Ônibus Capivarense LTDA., foram reconhecidos administrativamente como tempo especial no segundo requerimento administrativo formulado pela parte autora (evento 1, PROCADM8, fl. 71).
Assim, no caso em apreço, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, aos períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 28 anos, 6 meses e 5 dias, conforme tabela a seguir, suficientes para a concessão do benefício pretendido.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 19/01/2012 | 5 | 9 | 7 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 01/03/1983 | 08/03/1985 | 1,0 | 2 | 0 | 8 |
Especial | 11/03/1985 | 17/11/1988 | 1,0 | 3 | 8 | 7 |
Especial | 18/11/1988 | 04/05/1989 | 1,0 | 0 | 5 | 17 |
Especial | 17/05/1989 | 11/04/1991 | 1,0 | 1 | 10 | 25 |
Especial | 01/01/1994 | 01/02/2001 | 1,0 | 7 | 1 | 1 |
Especial | 16/06/2004 | 27/08/2009 | 1,0 | 5 | 2 | 12 |
Especial | 02/09/2009 | 19/01/2012 | 1,0 | 2 | 4 | 18 |
Subtotal | 22 | 8 | 28 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 19/01/2012 | 28 | 6 | 5 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas a contar de então (19/1/2012).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
A sentença fixou a correção monetária pela variação do INPC e juros de poupança, ou seja, 0,5% ao mês.
Desse modo, os juros seguem mantidos conforme fixados na sentença. Por outro lado, os índices de correçãomonetária devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Honorários advocatícios
Sucumbente em maior parte deverá o INSS ser condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal, devendo ser provido o recurso da parte autora, no ponto, para que a verba honorária seja devida ao advogado, e não à parte demandante.
Sobre o tema, adoto como razões de decidir os fundamentos utilizados pelo Exmo. Desembargador Federal Celso Kipper, no julgamento da AC 5002765-04.2010.404.7001/PR, a seguir transcritos:
Dispõe o artigo 23 da Lei nº 8.906/94 que "Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor". Vale dizer, os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda, pois com a vigência do novo Estatuto da Advocacia, tal verba passou a constituir direito do advogado, sua remuneração pelos serviços prestados em Juízo. No mesmo sentido, os precedentes do STJ: AGA nº 351879/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, julg. em 17/04/2001; EDREsp nº 430940/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julg. em 06/08/2002; REsp nº 234676/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julg. em 15/02/2000; EDREsp nº 394626/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julg. em 02/05/2002.
Pode-se dizer, portanto, que o título judicial contém dois credores: o autor, em relação ao principal; e o advogado, quanto à verba honorária. São créditos distintos, de titularidade de pessoas diversas, motivo pelo qual o advogado inclusive tem direito autônomo para executar a sentença nesta parte, e legitimidade para requerer que a requisição, quando necessário, seja expedida em seu favor.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 424.916.300-87), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais.
Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Não conhecer o agravo retido oposto pela parte autora.
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 1/3/1983 a 8/3/1985, 11/3/1985 a 17/11/1988, 18/11/1988 a 4/5/1989, 17/5/1989 a 11/4/1991, 1/1/1994 a 1/2/2001, 16/6/2004 a 27/8/2009, 2/9/2009 a 19/1/2012 e quanto à concessão de aposentadoria especial a contar da DER (19/1/2012).
Negar provimento ao apelo da autarquia e a remessa oficial.
Dar provimento ao apelo da parte autora para corrigir o erro material apontado, devendo constar no dispositivo da sentença, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora, entre outros lapsos temporais, o período de 1/1/1994 a 1/2/2001; bem como para que a verba honorária seja devida ao advogado, e não à parte demandante.
De ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária na forma determinada pelo STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer o agravo retido, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao apelo da parte autora, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9400709v13 e, se solicitado, do código CRC F122CF59. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014214-55.2012.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50142145520124047108
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | RAILDO SCHROEDER |
ADVOGADO | : | IARA SOLANGE DA SILVA SCHNEIDER |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 269, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9418556v1 e, se solicitado, do código CRC 110D8536. | |
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