APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015256-45.2012.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | OSVALDINO MARINI |
ADVOGADO | : | SIMONE SPIDO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 7. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação. 8. A incidência de correção monetária deverá ser adequada de ofício, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de junho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9396831v9 e, se solicitado, do código CRC 3AABFECD. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 06/06/2018 16:59 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015256-45.2012.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | OSVALDINO MARINI |
ADVOGADO | : | SIMONE SPIDO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Osvaldino Marini propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 25/10/2012 (evento 1), postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 1/2/2012 (evento 1, PROCADM8, fl. 1), mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 1/7/1980 a 9/8/1986 (Indústria Comércio de Vassouras Canguru Ltda.) e de 18/9/1986 a 1/2/2012 (Marcopolo S/A), bem como a conversão do tempo comum exercido antes de 28/4/1995 em tempo especial.
Em 1/7/2014 (evento 33) sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto:
a) julgo extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do(s) período(s) de 18/09/1986 a 02/12/1998, com fulcro no art. 267, VI, do Código de Processo Civil (ausência de interesse de agir);
b) no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito da causa (art. 269, I, do CPC) para condenar o INSS a:
b.1) reconhecer e averbar como tempo de serviço especial o tempo de contribuição correspondente ao(s) período(s) 03/12/1998 a 01/02/2012, nos termos da fundamentação alhures;
b.2) declarar o direito da parte autora de ver convertido o tempo de serviço comum, exercido antes do início da vigência da Lei n. 9.032, de 28/04/1995, em tempo especial, utilizando-se do índice de conversão de 0,71, tudo nos termos da fundamentação alhures, referentes ao(s) seguinte(s) período(s): 01/07/1980 a 09/08/1986;
b.3) considerando os períodos acima reconhecidos, somados aos interregnos já reconhecidos administrativamente, conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, desde a DER;
b.4) pagar as parcelas vencidas e vincendas por meio de requisição judicial, devendo cada uma ser corrigida desde a data do respectivo vencimento.
(...)
b.5) diante da sucumbência, condeno o INSS, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), considerando-se o grau de complexidade da demanda e o tempo exigido para a realização do trabalho do causídico, quantia esta a ser corrigida, a partir desta data, pelo IPCA-E.
Sem custas finais, tendo em vista o disposto no art. 4º, inciso II, da Lei nº 9.289/96.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 475, I).
Inconformadas as partes interpuseram recursos de apelação.
A parte autora (evento 37) postulando, em síntese, a majoração da verba honorária devida pelo INSS ao seu patrono para o percentual de 10% sobre valor da demanda.
O ente previdenciário, por sua vez, recorreu (evento 38) aduzindo a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período deferido na sentença, em razão da utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos.
Com contrarrazões aos recursos (eventos 42 e 44), e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
Em 6/10/2017 (evento 5 nesta instância) o processo foi sobrestado para aguardar julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR15-TRF4) o qual já foi superado na sessão realizada em 12/12/2017, retornando os autos para apreciação.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença assim foi decidido:
"(...)
Busca a parte autora o reconhecimento da especialidade de seu labor nos períodos de 01/07/1980 a 09/08/1986 e de 03/12/1998 a 01/02/2012. Passo à análise dos lapsos temporais de acordo com a prova documental produzida no feito:
i) Empresa Empregadora: Indústria e Comércio de Vassouras Canguru Ltda.
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 01/07/1980 a 09/08/1986.
Nesse período, segundo sua CTPS, a parte autora laborou como servente (evento 01 - PROCADM8, fl. 10). Não foi juntado PPP ou DSS para comprovar a especialidade das atividades, apesar de a parte autora ter sido devidamente intimada a trazê-los aos autos (eventos 15 e 21).
A atividade foi desempenhada em um período em que era possível o reconhecimento da especialidade por enquadramento em categoria profissional. No entanto, a função desempenhada pela parte autora - servente -, não estava listada entre as que autorizavam a concessão de aposentadoria especial.
Pela exposição a agentes agressivos também não é possível acolher a pretensão da parte autora, pois não há nada nos autos que comprove o contato com eles.
Dessa forma, não merece acolhida o pedido da parte autora.
ii) Empresa Empregadora: Marcopolo S/A.
Período(s) objeto do pedido de reconhecimento: de 03/12/1998 a 01/02/2012.
No período de 03/12/1998 a 02/09/2011, a parte atora laborou na função de montador de produção, em diversos setores (evento 01 - PROCADM10, fl. 01 e seguintes). De 03/09/2011 a 01/02/2012, a parte autora laborou na função de aplicador de revestimento, no setor chap/acop/sol (evento 01 - PROCADM9, fls. 15/16)
Aparentemente, os PPP's juntados aos autos estão incompletos, pois não foram juntadas todas as suas folhas, sendo possível deles extrair apenas as atividades e os setores onde a parte autora realizou seu trabalho. Para análise da exposição a agentes agressivos, será necessária a análise dos laudos ambientais juntados no evento 18.
Passo à análise dos laudos ambientais:
Laudo de 1998: menciona a existência de tolueno e xileno no setor em que a parte autora trabalhava (revestimento externo). Apesar de constar a existência de ruído, não foi juntado o quadro de medição desse agente agressivo (evento 18 - OFIC1, fls. 23/25).
Laudos de 2000, 2001 e 2002: não é possível verificar quais agentes nocivos existiam no setor em que a parte autora laborava - revestimento externo (evento 18 - OFIC1, fls. 26/36).
Laudo de 2003: informa a exposição a fumos metálicos, radiação não ionizante, a hidrocarbonetos aromáticos, a manganês, ferro, cobre, cádmio, chumbo, CO, O3, n-hexano, xileno, tolueno, álcool etílico e acetona e a ruído de 93,08 dB(A) no setor e função desempenhada pela parte autora (evento 18 - OFIC1, fls. 37/39).
Laudo de 2004/2005: informa a existência de fumos metálicos, radiação não ionizante, gases de solda, manganês, ferro, cobre, cádmio, chumbo, Co O3, n-hexano, xileno, tolueno, álcool etílico, acetona e ruído de 88,1 dB(A), no setor e função da parte autora - chapa, acoplamento e soldagem (evento 18 - OFIC1, fls. 40/43).
Laudo 2006/2007: apurou a existência de fumos metálicos, radiação não ionizante, gases de solda, acetona, estireno, n-hexano, xileno, tolueno, ferro, manganês, cobre, cádmio, chumbo, CO, O3 e ruído de 93,3 dB(A), no setor e função da parte autora - chapa, acoplamento e soldagem (evento 18 - OFIC1, fls. 45/47).
Laudo de 2007: mencionou o contato com óleos, graxas, acetona, estireno, n-hexano, xileno, tolueno, cloreto de metileno e acetato de etila e com ruído de 96,5 dB(A), no setor e função da parte autora - chapa, acoplamento e soldagem (evento 18 - OFIC1, fls. 48/51).
Laudo de 2009: informou a existência dos seguintes agentes agressivos no setor e função da parte autora - chapa, acoplamento e soldagem: radiação não iozinante, acetona, atilbenzeno, hexano, xileno, tolueno, metil etil cetona, acetato de etila, metil isobutir cetona, acetato de butila e ciclohexano, e a ruído de 95,8 dB(A) (evento 18 - OFIC1, fls. 52/56).
Laudo de 2010: relatou a exposição a acetato de etila, a metil etil cetona, a xileno, a etilbenzeno, a tolueno, a cádmio, a chumbo, a cromo, a manganês e a ruído de 95,9 dB(A) no setor e função da parte autora - chapa, acoplamento e soldagem (evento 18 - OFIC1, fls. 57/63).
Laudo de 2011: relatou que o aplicador de revestimento estava exposto a ruído de 80,3 dB(A), a acetato de etila, acetado de butila, metil etil cetona, acetato em n-butila, acetona, cumeno, xileno, etilbenzeno e tolueno, cádmio, chumbo e cromo (evento 18 - OFIC1, fls. 66/68).
Pelos laudos ambientais juntados aos autos, é possível verificar que a parte autora, durante sua jornada de trabalho, sempre esteve exposta a agentes químicos e a ruído.
Pela exposição a agentes químicos - tolueno e xileno, é possível o reconhecimento da especialidade do período de 03/12/1998 a 18/11/2003 (item 1.019 dos Decretos nº 3.048/1999 e 2.172/1997). Apesar de constar no laudo ambiental que havia o fornecimento de EPI, não foram juntadas fichas de entrega desses equipamentos, nem comprovado que eles realmente impediam o contato da parte autora com os agentes nocivos.
Pela exposição a ruído superior a 85 d(A) e a agentes químicos, é possível o reconhecimento da especialidade do período de 19/11/2003 a 02/09/2011. Cabe salientar que o uso de EPI, quando há exposição a ruído não impede o reconhecimento da especialidade.
De 03/09/2011 a 01/02/2012, é possível o reconhecimento da especialidade pela exposição a agentes químicos (item 1.019 dos Decretos nº 3.048/1999 e 2.172/1997). Como já mencionado, apesar de constar no laudo ambiental que havia o fornecimento de EPI, não foram juntadas fichas de entrega desses equipamentos, nem comprovado que realmente eles impediam o contato da parte autora com os agentes nocivos.
Conclusão: reconheço a especialidade do período de 03/12/1998 a 01/02/2012.
(...)"
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
(...)
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 3/12/1998 a 1/2/2012.
Conversão Inversa
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.
Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995, devendo ser provida a remessa oficial, no tópico.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
Anoto que administrativamente houve o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora no período de 18/9/1986 a 2/12/1998 (evento 01, PROCADM10, fls. 4/7). Assim, no caso em apreço, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 25 anos, 4 meses e 14 dias, suficientes para a concessão do benefício pretendido, conforme tabela a seguir:
Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias |
18/09/1986 | 02/12/1998 | 12 | 2 | 15 |
03/12/1998 | 01/02/2012 | 13 | 1 | 29 |
25 | 4 | 14 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
A sentença fixou que a contar de 1/7/2009, data em que passou a viger a Lei 11.960, de 29/6/2009, publicada em 30/6/2009, que alterou o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, para fins de atualização monetária e juros, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, ou seja, TR + 0,5% ao mês.
Desse modo, os juros moratórios seguem mantidos conforme fixados na sentença. Por outro lado, os índices de correção monetária devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Honorários advocatícios e custas processuais
Sucumbente em maior parte verá o INSS ser condenado ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal, restando provido o apelo da parte autora.
Destaco, outrossim, que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º).
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 514.090.039-49), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 3/12/1998 a 1/2/2012.
Negar provimento ao apelo da autarquia.
Dar parcial provimento à remessa oficial para afastar a conversão inversa.
Dar provimento ao apelo da parte autora para fixar os honorários advocatícios devidos pelo INSS ao seu patrono em 10% sobre o valor da condenação.
De ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária na forma determinada pelo STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015256-45.2012.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50152564520124047107
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | OSVALDINO MARINI |
ADVOGADO | : | SIMONE SPIDO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 267, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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