APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015422-09.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | ALCIONE VICENTE DE MORAIS |
ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 7. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, de ofício adequar os critérios de correção monetária, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9413331v27 e, se solicitado, do código CRC BBE2DCC3. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 27/07/2018 13:36 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015422-09.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | ALCIONE VICENTE DE MORAIS |
ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Alcione Vicente de Morais propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 31/05/2014, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 29/11/2013, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 01/10/1985 a 28/02/1990, 25/09/1997 a 08/07/2004, 01/09/2004 a 28/02/2006, 04/12/2006 a 05/04/2007, 10/04/2007 a 06/02/2009 e 04/01/2010 a 08/11/2013, bem como a conversão, em tempo especial, do tempo de serviço comum no intervalo de 01/08/1994 a 13/09/1994.
Em 20/05/2015 sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
(...)
ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a demanda, reconhecendo o direito do autor ao benefício de aposentadoria especial, de acordo com o art. 57 da Lei nº 8.213/91, mediante a conversão em tempo especial, com a aplicação do multiplicador 0,71, do período de 01-08-1994 a 13-09-1994, em que o autor exerceu atividades comuns, bem como o cômputo dos períodos de 01-10-1985 a 28-02-1990, de 25-09-1997 a 08-07-2004, de 01-09-2004 a 28-02-2006, de 04-12-2006 a 05-04-2007, de 10-04-2007 a 06-02-2009, de 04-01-2010 a 23-03-2013 e de 31-05-2013 a 08-11-2013 como tempo de serviço especial, nos termos da fundamentação.
A autarquia ré deverá promover o pagamento das parcelas devidas a contar da data do requerimento administrativo nº 46/167.793.650-6 (29-11-2013), corrigidas monetariamente pela variação do INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316/06), com juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação (Súmula nº 75 do TRF 4ª Região).
Face à sucumbência do autor em parte mínima do pedido, arcará o INSS com os ônus sucumbenciais (CPC, art. 21, par. único), quais sejam, com os honorários advocatícios devidos às procuradoras do autor, que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atualizáveis até a data do efetivo pagamento pela variação do IPCA-E. Deixo de fixar a verba honorária em percentual incidente sobre o valor da causa ou sobre o valor da condenação diante do elevado montante envolvido na presente demanda, o que faço considerando a matéria versada nestes autos, bem como o trabalho então desenvolvido (CPC, art. 20, § 4º). Sem condenação a ressarcimento de custas, uma vez que o demandante não as recolheu, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido (evento 3).
Espécie sujeita a reexame necessário.
(...)
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.
A parte autora postulou, em síntese, a majoração dos honorários sucumbenciais, para que sejam fixados em percentual sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, §3º do CPC de 1973.
A Autarquia previdenciária, por sua vez, sustentou, inicialmente, a impossibilidade de proceder à conversão do tempo de serviço comum em especial. Referiu, também, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentença, ante a não demonstração da exposição da parte autora a agentes nocivos à sua saúde em patamar e forma considerados como insalubres pela legislação previdenciária, bem como em razão da utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos agressivos dos agentes referidos. Sucessivamente, requereu a fixação da correção monetária e juros de mora nos termos do que dispõe o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões aos recursos, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
(...)
No presente caso, pretende o autor o reconhecimento dos períodos de 01-10-1985 a 28-02-1990 e de 25-09-1997 a 08-07-2004 (empresa Marcopolo S/A), de 01-09-2004 a 28-02-2006 (empresa Truckbem Implementos Rodoviários Ltda.), de 04-12-2006 a 05-04-2007 (empresa Cemar S/A Eletro Eletrônicos - GL Eletro Eletrônicos Ltda.), de 10-04-2007 a 06-02-2009 (empresa San Marino Ônibus e Implementos Ltda.) e de 04-01-2010 a 08-11-2013 (empresa Hidrover Oleodinâmica Indústria e Comércio Ltda.) como tempo de serviço especial.
Nos períodos de 01-10-1985 a 28-02-1990 e de 25-09-1997 a 08-07-2004, laborados na empresa Marcopolo S/A, o autor, conforme anotações constantes nos formulários PPP apresentados fls. 03-05 e 17-20, PROCADM 7, evento 1), exerceu as seguintes funções:
Período / Cargo / Setor
01-10-1985 a 30-04-1986 / Retocador de Pintura / Montagem Final
01-05-1986 a 31-01-1987 / Auxiliar de Pintura / Montagem Final
01-02-1987 a 28-02-1990 / Pintor de Veículos / Montagem Final
25-09-1997 a 31-05-1998 / Pintor de Veículos / Pintura
01-06-1998 a 29-12-1998 / Preparador Superfícies Módulo III / Pintura
30-12-1998 a 30-06-1999 / Preparador Superfícies Módulo III / Pintura
01-07-1999 a 24-01-2001 / Pintor Veículos Módulo III / Pintura
25-01-2001 a 02-07-2001 / Pintor Veículos Módulo III / Pintura
03-07-2001 a 11-03-2003 / Pintor Veículos Módulo III / Pintura
12-03-2003 a 16-03-2003 / Pintor Veículos Módulo III / Pintura
17-03-2003 a 18-05-2004 / Pintor Veículos Módulo III / Pintura
19-05-2004 a 08-07-2004 / Pintor Veículos Módulo III / Pintura
Exposto aos seguintes agentes nocivos:
Período / Agentes Nocivos
01-10-1985 a 11-07-1988 / Ruído 89,00 dB
12-07-1988 a 28-02-1990 / Ruído 78,00 dB
25-09-1997 a 29-12-1998 / Ruído 88,33 dB, tolueno 180 ppm, acetona, isoparafina, thinner 50 ppm
30-12-1998 a 24-01-2001 / Ruído 83 dB, tolueno, acet etila, xileno
25-01-2001 a 02-07-2001 / Ruído 82,4 dB, Acet etila 5,6 ppm, tolueno 0,3 ppm, xileno 1,1 ppm, poeiras 0,56 mg³
03-07-2001 a 11-03-2003 / Ruído 82,9 dB, acet etila 8,8 ppm, xileno 5,2 ppm, tolueno 1,3 ppm,
12-03-2003 a 18-05-2004 / Ruído 77,4 dB, acetona 0,83 ppm, acet etila 7,25 ppm, tolueno 0,32 ppm, xileno 7,93 ppm
19-05-2004 a 08-07-2004 / Ruído 94,55 dB(A), acetona 4,16 ppm, tolueno 3,24 ppm, n-hexano 0,52 ppm, acet etila 16,51 ppm, xileno 9,11 ppm, MEK 1,92 ppm, chumbo 0,74 mg³
Os formulários informam, ainda, o nome e matrícula no CREA dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais em cada um dos períodos consignados.
(...)
Em relação aos agentes químicos descritos nos formulários, não restou documentalmente comprovada a entrega e reposição adequadas de equipamentos de proteção individual, já que não foram acostadas aos autos as fichas de controle de EPIs.
Nesse contexto, cabível o reconhecimento dos períodos de 01-10-1985 a 11-07-1988, de 25-09-1997 a 29-12-1998 e de 19-05-2004 a 08-07-2004, laborados na empresa Marcopolo S/A, como tempo de serviço especial, em razão da exposição do autor a níveis de pressão sonora superiores aos limites tolerados, nos termos da fundamentação supra. Outrossim, a especialidade das atividades desenvolvidas no período de 25-09-1997 a 08-07-2004 é garantida pela exposição do demandante aos agentes químicos prejudiciais à sua saúde informados no formulário.
Por fim, observa-se que o formulário emitido pela empresa (fl. 03, PROCADM7, evento 1), informa que o demandante, no exercício dos cargos de Auxiliar de Pintura (01-05-1986 a 31-01-1987) e Pintor de Veículos (01-02-1987 a 28-02-1990) realizava atividades de pintura com a utilização de pistola pneumática.
Cumpre ressaltar que, até o advento da Lei n° 9.032, publicada em 29-04-1995, que deu nova redação ao art. 57 da Lei n° 8.213/91, o enquadramento legal como atividade especial dava-se por categoria profissional, sendo presumida a exposição do segurado a agentes nocivos.
Assim, possível o enquadramento dos períodos 01-05-1986 a 31-01-1987 e de 01-02-1987 a 28-02-1990 como tempo de serviço especial, em razão do exercício da ocupação prevista no código 2.5.4 do Quadro Anexo ao decreto nº 53.831/64 (Pintores de Pistola).
Em suma, deve ser reconhecida a especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 01-10-1985 a 28-02-1990 e de 25-09-1997 a 08-07-2004, laborados na empresa Marcopolo S/A.
No período de 01-09-2004 a 28-02-2006, de acordo com o formulário PPP emitido em 10-03-2006 (fls. 26-28, PROCADM7 e fl. 01, PROCADM8, evento 1), o demandante exerceu o cargo de Pintor junto ao setor Pintura da empresa Truckbem Implementos Rodoviários Ltda., com exposição aos agentes químicos n-hexano, acetona, metil-etil-cetona 0,34 ppm, tolueno 1,76 ppm e xileno 6,93, além de ruído, com intensidade de 92,5 dB(A).
O documento informa a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes contra todos os agentes nocivos, além do nome e número do registro no Conselho de Classe do profissional responsável pelos registros ambientais no período consignado.
Dessa forma, possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor no período de 01-09-2004 a 28-02-2006 (empresa Truckbem Implementos Rodoviários Ltda.), em razão da exposição ao agente nocivo ruído com intensidade acima do limite tolerado (85 decibéis). Outrossim, a especialidade é garantida pelo contato com os agentes químicos descritos no formulário, eis que não restou documentalmente comprovada a entrega e reposição adequadas de equipamentos de proteção individual, já que não foram acostadas aos autos as fichas de controle de EPIs.
No período de 04-12-2006 a 05-04-2007 (empresa Cemar S/A Eletro Eletrônicos - GL Eletro Eletrônicos Ltda.) o autor, de acordo com informações registradas no formulário PPP emitido em 13-07-2012 (fls. 04-05, PROCADM8, evento 1), exerceu o cardo de Operador Linha Pintura III, junto ao setor Montagem.
O documento, o qual informa o nome e número de registro no Conselho de Classe do profissional responsável pelos registros ambientais, consigna que o requerente esteve exposto ao agente nocivo ruído com média logarítmica de 87,3 dB(A).
Nesse contexto, possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo demandante no período de 04-12-2006 a 05-04-2007 (empresa Cemar S/A Eletro Eletrônicos - GL Eletro Eletrônicos Ltda.), eis que exposto ao agente nocivo ruído com intensidade acima do limite tolerado (85 decibéis).
No período de 10-04-2007 a 06-02-2009, de acordo com informações inseridas no formulário PPP emitido em 11-02-2009 (fls. 08-10, PROCADM8, evento 1), o requerente exerceu o cargo de Pintor I junto ao setor Pintura da empresa San Marino Ônibus e Implementos Ltda.), exposto aos seguintes agentes nocivos, com a utilização de equipamentos de proteção individual:
Período / Agentes Nocivos
10-04-2007 a 06-02-2009 / Ruído 85,77, nafta 156 ppm, acetona 103 ppm, acetato de isoamila 0,25 ppm, aguarrás 125,90 ppm, acetato de etila 9 ppm, xileno 52,90 ppm, metil isocutil cetona 0,50 ppm, álcool etílico 10,70 ppm
Dessa forma, possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor no período de 10-04-2007 a 06-02-2009 (empresa San Marino Ônibus e Implementos Ltda.), em razão da exposição ao agente nocivo ruído com intensidade acima do limite tolerado (85 decibéis), além do contato com os agentes químicos descritos no formulário, eis que não restou documentalmente comprovada a entrega e reposição adequadas de equipamentos de proteção individual, já que não foram acostadas aos autos as fichas de controle de EPIs.
Por fim, no período de 04-01-2010 a 08-11-2013 (empresa Hidrover Oleodinâmica Indústria e Comércio Ltda.), o demandante, conforme informações registradas no formulário PPP emitido em 08-11-2013 (fls. 17-18, PROCADM8, evento 1), exerceu o cargo de Pintor junto ao setor Pintura, tendo sido exposto ao agente nocivo ruído com as seguintes intensidades:
Período / Ruído
04-01-2010 a 18-11-2010 / 90,2 dB
19-11-2010 a 30-10-2011 / 87,0 dB
01-11-2011 a 31-10-2012 / 87,0 dB
01-11-2012 a 08-11-2013 / 86,0 dB
(...)
Assim, possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 04-01-2010 a 23-03-2013 e de 31-05-2013 a 08-11-2013 (empresa Hidrover Oleodinâmica Indústria e Comércio Ltda.), eis que exposto ao agente nocivo ruído com intensidade acima do limite tolerado (85 decibéis).
(...) Grifo nosso
Entendo que a sentença merece reforma quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 25/09/1997 a 29/12/1998 em razão da exposição ao agente nocivo ruído. Com efeito, o Magistrado de origem referiu que considera especial a atividade na qual existe exposição a ruído superior a 80 dB(A) até 05/03/97, data do advento do Decreto nº 2.172/97 e, após essa data, eleva-se o patamar para 85 dB(A), nos moldes do Decreto nº 4.882/2003.
Este não é, todavia, o entendimento dominante neste Tribunal. Com efeito, quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Assim, devem ser parcialmente providos o recurso do INSS e a remessa necessária, no ponto, para o fim de afastar o enquadramento das atividades exercidas no período de 25/09/1997 a 29/12/1998 em razão do agente físico ruído, tendo em vista que neste lapso temporal não foi suplantado o limite de tolerância de 90 decibéis previstos nos decretos regulamentadores da matéria para o período. Por outro lado, resta mantido o reconhecimento do tempo de serviço especial no intervalo, em razão da exposição a agentes químicos.
Já em relação às demais disposições, a sentença, por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/10/1985 a 28/02/1990, 25/09/1997 a 08/07/2004, 01/09/2004 a 28/02/2006, 04/12/2006 a 05/04/2007, 10/04/2007 a 06/02/2009, 04/01/2010 a 23/03/2013 e 31/05/2013 a 08/11/2013.
Conversão Inversa
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.
Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995, devendo ser providos o apelo do INSS e a remessa oficial, no tópico.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente (Evento 1, PROCADM8, fls. 20-29), aos períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 25 anos e 13 dias, suficientes para a concessão do benefício.
Tempo Especial | Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias |
Reconhecido na fase judicial | 01/10/1985 | 28/02/1990 | 4 | 4 | 28 |
Reconhecido na fase judicial | 25/09/1997 | 08/07/2004 | 6 | 9 | 14 |
Reconhecido na fase judicial | 01/09/2004 | 28/02/2006 | 1 | 5 | 28 |
Reconhecido na fase judicial | 04/12/2006 | 05/04/2007 | 0 | 4 | 2 |
Reconhecido na fase judicial | 10/04/2007 | 06/02/2009 | 1 | 9 | 27 |
Reconhecido na fase judicial | 04/01/2010 | 23/03/2013 | 3 | 2 | 20 |
Reconhecido na fase judicial | 31/05/2013 | 08/11/2013 | 0 | 5 | 9 |
Reconhecido na fase administrativa | 01/03/1990 | 03/01/1994 | 3 | 10 | 3 |
Reconhecido na fase administrativa | 19/09/1994 | 28/04/1995 | 0 | 7 | 10 |
Reconhecido na fase administrativa | 29/04/1995 | 11/12/1996 | 1 | 7 | 13 |
Reconhecido na fase administrativa | 17/02/1997 | 05/03/1997 | 0 | 0 | 19 |
Reconhecido na fase administrativa | 06/03/1997 | 25/07/1997 | 0 | 4 | 20 |
Total | 25 | 0 | 13 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 29/11/2013 (Evento 1, PROCADM6, fl. 02), sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas.
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Portanto, restam parcialmente providas a apelação do INSS e a remessa necessária, no particular.
Honorários advocatícios
Deve ser provido o recurso da parte autora, para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 462.967.190-00), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/10/1985 a 28/02/1990, 25/09/1997 a 08/07/2004, 01/09/2004 a 28/02/2006, 04/12/2006 a 05/04/2007, 10/04/2007 a 06/02/2009, 04/01/2010 a 23/03/2013 e 31/05/2013 a 08/11/2013, bem como quanto à concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da DER.
Provida a apelação da parte autora, para adequar a fixação dos honorários advocatícios.
Parcialmente providas a apelação do INSS e a remessa necessária, para: a) afastar o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 25/09/1997 a 29/12/1998 em razão da exposição ao ruído, restando mantido, contudo, o enquadramento como tempo especial em razão da exposição a agentes químicos; b) afastar a conversão do tempo de serviço comum em especial; e c) adequar a fixação dos juros de mora.
De ofício, adequado o índice de correção monetária das parcelas devidas, na forma determinada pelo STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, de ofício adequar os critérios de correção monetária, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Altair Antonio Gregorio
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015422-09.2014.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50154220920144047107
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | ALCIONE VICENTE DE MORAIS |
ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 597, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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