APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000211-30.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | GILMAR FERREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | EDUARDO SIMIONATO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. REVISÃO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então, descontados os valores já recebidos por ocasião do benefício anteriormente concedido. 7. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, à apelação do INSS e à remessa necessária, dar parcial provimento à apelação da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9454642v27 e, se solicitado, do código CRC 5BEBBC79. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 19/09/2018 17:45 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000211-30.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | GILMAR FERREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | EDUARDO SIMIONATO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Gilmar Ferreira da Silva propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 08/01/2014, postulando a transformação do seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial ou, alternativamente, a revisão do atual benefício, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 14/05/2011, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 03/12/1998 a 26/02/2004 e 31/03/2004 a 14/05/2011.
Em 23/09/2015 sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
(...)
Ante o exposto, rejeito a prejudicial de prescrição quinquenal e, no mérito propriamente dito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS declinados na petição inicial, extinguindo a presente demanda na forma do art. 269, I, do CPC, para o efeito de reconhecer a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 03/12/1998 a 05/10/2000, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 15/06/2004 14/05/2011, aos 25 anos.
Em consequência, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a:
1) converter a aposentadoria por tempo de contribuição percebida pelo autor (42/157.224.756-5) no benefício de aposentadoria especial, desde a DER/DIB (14/05/2011), conforme fundamentação, com nova renda mensal a ser aferida por ocasião da liquidação da sentença, e
2) pagar ao demandante as diferenças devidas a contar do requerimento administrativo (14/05/2011), devidamente atualizadas a contar do vencimento até a data do efetivo pagamento, segundo os critérios estabelecidos na fundamentação e os termos do pedido.
À vista do zelo e da qualidade do trabalho dos patronos das partes, da simplicidade da causa, do tempo de tramitação do feito, com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, e da sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região).
O INSS é isento do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
Espécie sujeita a reexame necessário.
(...)
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.
A parte autora requereu, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a produção de prova técnica pericial. No mérito, postulou, em síntese, o reconhecimento do tempo de serviço especial no intervalo de 06/10/2000 a 23/05/2002, bem como dos períodos já reconhecidos na sentença também em razão da exposição a agentes químicos e radiações não ionizantes, não elidida pela eventual utilização de EPIs.
A Autarquia previdenciária, por sua vez, sustentou, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentença, ante a não demonstração da exposição da parte autora a agentes nocivos à sua saúde em patamar e forma considerados como insalubres pela legislação previdenciária, bem como em razão da utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos agressivos dos agentes referidos. Sucessivamente, requereu a fixação da correção monetária conforme disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões aos recursos, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Do agravo retido
Em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do Código de Processo Civil/73, conheço do agravo retido interposto pelo autor, já que requerida expressamente a sua análise em sede recursal.
A parte autora requer, em preliminar de apelação, a apreciação do agravo retido (Evento 34) interposto contra a decisão que indeferiu a realização de perícia técnica na empresa Marcopolo S/A, alegando cerceamento de defesa.
Os fundamentos que conduziram o Magistrado a indeferir a perícia estão contidos na decisão do Evento 18, ao aludir que
No presente processo, o autor requer o reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais na empresa Marcopolo S/A.
Conforme disposto no § 2º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, com a redação do Decreto nº 4.032/2001, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), elaborado conforme determinação do INSS.
Nesse sentido, tem decidido o TRF da 4ª Região, conforme ementa abaixo transcrita:
(...)
Desta forma, desnecessária a realização de perícia na empresa requerida, uma vez que apresentado(s) o(s) respectivo(s) PPP(s).
(...)
Observo que, no presente caso, o pedido de produção de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, verifica-se que o conjunto probatório é capaz de demonstrar de forma satisfatória as condições de trabalho vivenciadas pelo segurado junto à empresa em questão, uma vez que, conforme já observado pelo Magistrado de origem, há nos autos perfil profissiográfico previdenciário (Evento 1, PROCADM14, fls. 05-06; PROCADM15, fls. 01-03), o qual está devidamente preenchido pelo empregador, constando os responsáveis técnicos pelas informações e descrição minuciosa das atividades exercidas.
Por tal razão, desnecessária a realização da perícia, vez que a instrução probatória já realizada é suficiente para a apreciação do pleiteado, impondo-se sejam salvaguardados os princípios da economia e celeridade processual, e a razoável duração do processo, não estando configurada a ocorrência do cerceamento de defesa alegado.
Assim, conheço do agravo retido e lhe nego provimento.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
(...)
Já nos períodos de 03/12/1998 a 26/02/2004 e 15/06/2004 a 14/05/2011, o autor, de acordo com os PPPs anexados ao evento 01 (págs. 05-06, doc. PROCADM14 e 01-03, doc. PROCADM15), exerceu o mister de montador produção junto aos setores produtivos da empresa Marcopolo S/A, com exposição a diversos agentes químicos, bem como a radiações não ionizantes nos intervalos de 30/12/1998 a 05/10/2000, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 14/06/2005 a 14/05/2011, e aos seguintes níveis de pressão sonora:
Período / Intensidade
03/12/1998 a 29/12/1998 / 105,1 dB(A)
30/12/1998 a 05/10/2000 / 91,5 dB(A)
06/10/2000 a 09/08/2001 / 88,4 dB(A)
10/08/2001 a 30/09/2001 / 77,3 dB(A)
01/10/2001 a 23/05/2002 / 77,3 dB(A)
24/05/2002 a 26/02/2004 / 90,3 dB(A)
15/06/2004 a 13/06/2005 / 95,41 dB(A)
14/06/2005 a 03/03/2009 / 91,5 dB(A)
04/03/2009 a 22/03/2010 / 96,7 dB(A)
23/03/2010 a 14/05/2011 / 96,7 dB(A)
Outrossim, os PPPs consignam que o demandante utilizou EPIs eficazes durante os períodos analisados, exceto com relação às radiações não ionizantes, registrando ainda que foram observadas - item 15.9 - as condições de funcionamento e o uso ininterrupto ao longo do tempo, bem como o respectivo prazo de validade (conforme certificado de Aprovação - CA do MTE) e a periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria.
De toda sorte, vale repisar, no que tange ao agente nocivo ruído, que a menção à neutralização dos agentes pelo uso de EPIs, por si só, não afasta a especialidade do labor, como segue:
(...)
Assim, considerando a descrição das atividades e os níveis de pressão sonora indicados nos PPPs, mostra-se viável afirmar que o autor, no desempenho de suas atribuições, esteve exposto ao ruído, com intensidades superiores aos patamares legais, nos intervalos de 03/12/1998 a 05/10/2000, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 15/06/2004 14/05/2011, ou seja, acima de 90 decibéis até 18/11/2003 e superior a 85 decibéis a partir de então, o que autoriza o enquadramento de tais interstícios. Tal possibilidade, no entanto, não se mostra viável no restante do vínculo (06/10/2000 a 23/05/2002), pois, para tanto, deveria o postulante ter estado exposto a nível de pressão sonora superior a 90 dB(A), o que não ocorreu.
Demais disso, os PPPs comprovam que o colaborador, no desempenho de seu mister, esteve exposto a diversos agentes químicos. Entrementes, também registram que o colaborador utilizou EPIs eficazes, o que, em razão do entendimento supracitado, ratificado pela Corte Constitucional, inviabiliza o acolhimento do pedido. Da mesma forma, não se mostra viável o acolhimento do pleito autoral no que tange a suposta exposição a radiações não ionizantes nos períodos de 30/12/1998 a 05/10/2000, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 14/06/2005 a 14/05/2011, pois o painel probatório não informa o exercício habitual e permanente de atividades de solda em tais intervalos.
Por fim, calha registrar, à guisa de argumentação, que os PPPs são minuciosos e descrevem de forma pormenorizada as atividades desenvolvidas pelo colaborador durante os períodos controvertidos, bem como os agentes nocivos existentes no ambiente laboral, as medidas de proteção adotadas, entre outros aspectos, atendendo à exigência legal, não havendo falar, por conseguinte, na necessidade de realização de perícia técnica, ao contrário do que defende o postulante no agravo retido anexado ao evento 34. Isso porque, não há qualquer indicativo de que o documento foi preenchido de maneira inadequada, não tendo eventual laudo pericial o condão de refutar as informações colhidas pela empresa em momento contemporâneo ao exercício das atividades. Aliás, calha registrar que a comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos, conforme determina o § 1º do artigo 58 da LBS, "será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista". Portanto, o PPP, elaborado com base em laudo técnico realizado junto aos setores produtivos, a exemplo do documento coligido ao feito pelo requerente, é o documento escolhido pelo legislador a retratar as condições de trabalho do segurado, tendo papel fundamental na aferição pelo INSS do direito ou não ao cômputo do tempo de contribuição majorado. A simples alegação das partes de que o nível de pressão sonora não está correto ou de que o PPP não aponta determinado agente prejudicial à saúde (pelo segurado) ou, ainda, que informa a exigência de agente inexistente no ambiente laboral (pelo INSS), sem qualquer mínima base empírica a sustentá-la, não tem o condão de infirmar as informações lançadas no referido formulário.
Por tudo isso, possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 03/12/1998 a 05/10/2000, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 15/06/2004 14/05/2011, aos 25 anos, por exposição ao ruído acima dos limites legais.
(...) Grifo nosso e do original
Entendo que a sentença merece reforma no ponto referente ao não reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/12/1998 a 05/10/2000, 10/08/2001 a 23/05/2002, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 15/06/2004 a 14/05/2011 pela exposição a agentes químicos, em razão da informação contida no PPP relativa à utilização de EPIs eficazes.
Isso porque, quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, merece parcial provimento a apelação da parte autora, no particular, para reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/12/1998 a 05/10/2000, 10/08/2001 a 23/05/2002, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 15/06/2004 a 14/05/2011 em razão da exposição a agentes químicos. Por outro lado, inviável o reconhecimento da especialidade no período de 06/10/2000 a 09/08/2001, uma vez que o PPP da empresa refere a exposição do autor unicamente a ruído de 88,4 dB(A).
Já em relação às demais disposições, a sentença, por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
Com efeito, quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/12/1998 a 05/10/2000, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 15/06/2004 a 14/05/2011, bem como deve ser provido o recurso da parte autora para o fim de reconhecer a especialidade das atividades exercidas no intervalo de 10/08/2001 a 23/05/2002.
Direito à transformação do benefício atualmente percebido em Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente (Evento 1, PROCADM15, fls. 04-06), aos períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 26 anos, 11 meses e 14 dias, conforme tabela a seguir, suficientes para a concessão do benefício pretendido.
Tempo Especial | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Reconhecido na fase administrativa | 02/04/1981 | 11/02/1990 | 1,0 | 8 | 10 | 10 |
Reconhecido na fase administrativa | 20/05/1991 | 03/11/1992 | 1,0 | 1 | 5 | 14 |
Reconhecido na fase administrativa | 03/08/1993 | 02/12/1998 | 1,0 | 5 | 4 | 0 |
Reconhecido na sentença | 03/12/1998 | 05/10/2000 | 1,0 | 1 | 10 | 3 |
Reconhecido na sentença | 24/05/2002 | 26/02/2004 | 1,0 | 1 | 9 | 3 |
Reconhecido na sentença | 15/06/2004 | 14/05/2011 | 1,0 | 6 | 11 | 0 |
Reconhecido neste Tribunal | 10/08/2001 | 23/05/2002 | 1,0 | 0 | 9 | 14 |
Total | 26 | 11 | 14 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à transformação do benefício atualmente percebido (aposentadoria por tempo de contribuição) em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 14/05/2011, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, descontados os valores já recebidos por ocasião do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 157.224.756-5 (Evento 1, CCON5).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
No caso concreto, a sentença assim fixou os consectários da condenação:
(...)
Em suma, portanto, até 30/06/2009, os débitos previdenciários sujeitam-se a juros de mora de 1% ao mês (súmula nº 75 do TRF4) e a correção monetária segundo os índices oficiais em seus períodos de vigência (ORTN - 10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64; OTN - 03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86; BTN - 02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89; INPC - 03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91; IRSM - 01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92; URV - 03 a 06/94, Lei nº 8.880/94; IPC-r - 07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94; INPC - 07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95; IGP-DI - 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94; INPC - a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91). A partir de 01/07/2009, com o advento da Lei nº 11.960/09, os juros de mora devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança e a correção monetária pelo INPC.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
Portanto, deve ser mantida a sentença no tópico, restando improvida a apelação do INSS.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 442.793.100-68), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/12/1998 a 05/10/2000, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 15/06/2004 a 14/05/2011, bem como quanto à revisão/transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial, a contar da DER.
Parcialmente provida a apelação da parte autora, para o fim de reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/12/1998 a 05/10/2000, 10/08/2001 a 23/05/2002, 24/05/2002 a 26/02/2004 e 15/06/2004 a 14/05/2011 em razão da exposição a agentes químicos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, à apelação do INSS e à remessa necessária, dar parcial provimento à apelação da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/09/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000211-30.2014.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50002113020144047107
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | GILMAR FERREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | EDUARDO SIMIONATO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/09/2018, na seqüência 233, disponibilizada no DE de 04/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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