APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5039236-47.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PAULO ROBERTO PINTO DA SILVA |
ADVOGADO | : | IARA SOLANGE DA SILVA SCHNEIDER |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. UMIDADE. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. É possível a reafirmação da DER, com o cômputo de trabalho realizado após a data do requerimento administrativo até a data do julgamento de apelação ou remessa necessária, conforme entendimento assentado no Incidente de Assunção de Competência admitido pela Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003. 7. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à concessão de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER, desde a data do ajuizamento da ação, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então. 8. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos e à remessa oficial, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9450260v29 e, se solicitado, do código CRC 62DE6009. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 19/09/2018 17:45 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5039236-47.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PAULO ROBERTO PINTO DA SILVA |
ADVOGADO | : | IARA SOLANGE DA SILVA SCHNEIDER |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
PAULO ROBERTO PINTO DA SILVA ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (18/10/2013), mediante reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 14/09/1984 a 11/05/1987, 01/07/1987 a 22/06/1990, 16/08/1993 a 31/07/1998, 07/02/1991 a 05/04/1993, 04/01/1999 a 26/07/2001 e 27/09/2004 a 18/10/2013, e da conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71 nos períodos anteriores a 28/04/1995. Requereu, ainda a reafirmação da DER para a data em que completar tempo suficiente à concessão da aposentadoria, bem como a condenação do INSS ao pagamento de danos morais, em face do indeferimento do benefício.
Em 02/06/2015 sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na presente ação ordinária, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de condenar o INSS a:
a) reconhecer e averbar como tempo de serviço especial os períodos de 14.09.1984 a 11.05.1987 (Calçados Menfis) , 01.07.1987 a 22.06.1990 e 16.08.1993 a 31.07.1998 (Curtume Bender), 07.02.1991 a 05.04.1993 (Curtume Sinuelo) e 04.01.1999 a 26.07.2001 e 27.09.2004 a 30.10.2014 (Indústria e Comércio de Couros Bruhn Ltda);
b) conceder o benefício de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação, e
c) pagar as parcelas vencidas e vincendas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios da fundamentação.
Declaro incidentalmente inconstitucionais os artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia (Lei nº 8.906/94), na parte em que transfere os honorários de sucumbência ao advogado e, em face da sucumbência mínima da parte requerente, condeno o INSS a pagar os honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor condenação, excluídas as parcelas que se vencerem após a prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ), fulcro nos arts. 20, §§ 3º e 4º, e 21 do Estatuto Processual, considerando o grau de zelo do profissional e a natureza da causa.
Sem custas, a teor do art. 4º, da Lei nº 9.289/96.
Sentença sujeita a reexame necessário (Súmula nº 490 do STJ).
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no efeito devolutivo na parte relativa à antecipação dos efeitos da tutela e, quanto ao resto, no duplo efeito (art. 520, caput e inciso VII, do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo que esta última medida deverá ser tomada independentemente da interposição de recurso voluntário, por força da remessa de ofício.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se, inclusive o INSS para que implante o benefício em favor da parte autora, no prazo sinalado na fundamentação.
Inconformadas,as partes interpuseram recursos de apelação.
O INSS, sustentando que não restou demonstrada a exposição habitual e permanente do autor aos agentes insalubres acima dos limites de tolerância. A seguir, sustentou a impossibilidade de reafirmação de DER, em razão da falta de interesse de agir, por ausência de requerimento administrativo. Caso mantida a condenação, postulou a fixação da correção monetária e juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/2009.
A parte autora, por sua vez, postulou a reforma da sentença para: a) retroação do termo inicial da concessão de aposentadoria especial desde 28/05/2014, data em que foram efetivamente implementados os pressupostos legais atinentes à espécie - 25 anos de tempo de atividade especial; b) seja afastada a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e, consequentemente, que os honorários sucumbenciais sejam pagos diretamente à advogada da causa.
Com contrarrazões ao recurso do INSS e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
(...)
Empresa Calçados Menfis S/A
Período 14.09.1984 a 11.05.1987
Provas CTPS (evento 7, procadm2, fl. 11), laudo da empresa para os setores de montagem, acabamento e limpeza (evento 7, procadm3, fl. 09)
Cargo/Setor Serviços gerais no setor de acabamento
Enquadramento Caracterizada a especialidade. Embora não haja formulário preenchido, o laudo da própria empresa para este setor, independentemente da atividade exercida, dá conta de ruído superior a 80 dB, o que está acima do limite hábil a ensejar o enquadramento como atividade especial.
Empresa Curtume Bender
Período 01.07.1987 a 22.06.1990 e 16.08.1993 a 31.07.1998
Provas CTPS (evento 7, procadm2, fls. 11/12), formulário DSS-8030 com descrição das atividades (evento 07, procadm3, fl. 10 e procadm04, fl. 01) e laudo da empresa (evento 07, procadm3 e procadm4 e evento 20, lau5)
Cargo/Setor Serviços gerais, com descrição das atividades, nos setores barraca e pré-descarne
Enquadramento Caracterizada a especialidade pelo exercício de atividade considerada especial, no primeiro período (preparação de couros - código 2.5.7 do Decreto 83.08/79. Caracterizada a especialidade do segundo período: no interregno de 16.08.1993 a 04.03.1997, pois sujeito a ruído de 85 dB, o que está abaixo dos limites de 85 e 90 dB vigentes a partir de 05.03.1997; bem como na integralidade do segundo interregno por exposição habitual e permanente ao agente nocivo umidade (código 1.1.3 do Anexo do Decreto n. 53.831/64). Note-se que, embora o agente nocivo umidade não conste da lista de agentes nocivos a contar de 05.03.1997, como já salientado anteriormente, tais listas de agentes nocivos não sáo taxativas e, no entender deste Juízo, a umidade a que se encontram expostos os trabalhadores que manipulam descarnadeiras em curtumes é sim agente nocivo.
Empresa Curtume Sinuelo
Período 07.02.1991 a 05.04.1993
Provas CTPS (evento 7, procadm2, fl. 11), laudo de empresa similar (laudos da empresa acima) e prova testemunhal (evento 33)
Cargo/Setor Serviços gerais nos setores descarga, pré-descarne, ribeira e eventualmente empilhava o wet blue.
Enquadramento Caracterizada a especialidade pelo exercício da atividade "preparação de couros" (código 2.5.7 do Decreto 83.080/79), bem como pela exposição ao agente nocivo umidade (código 1.1.3 do Anexo do Decreto 53.831/64), tal como no período anterior, laborado no Curtume Bender
Empresa Indústria e Comércio de Couros Bruhn Ltda
Período 04.01.1999 a 26.07.2001 e 27.09.2004 a 18.10.2013
Provas CTPS (evento 7, procadm2, fl. 12), PPP (evento 7, procadm4 e evento 14)
Cargo/Setor Descarnador/ribeira
Enquadramento Caracterizada a especialidade. O PPP indica exposição a umidade excessiva e amônia (7 ppm) em ambos os períodos. Como já dito anteriormente, embora a umidade não conste na lista de agentes nocivos após 05.03.1997, considero que a umidade a que se encontram expostos os trabalhadores que manipulam descarnadeiras é, sim, agente nocivo. Além disso, a exposição à amonia também enseja o reconhecimento da atividade como especial (outras substâncias químicas - item 1.0.19 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97).
(...)
Importante referir que o fato de a umidade não constar mais na lista dos agentes nocivos dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 não impede o reconhecimento do labor especial, uma vez que referido rol não é taxativo, conforme reiterada jurisprudência.
No caso dos autos, o reconhecimento da especialidade das atividades deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR, que dispõe: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.
Como o PPP aponta a existência de umidade excessiva no ambiente de trabalho do autor, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades pela exposição ao referido agente.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 14/09/1984 a 11/05/1987, 01/07/1987 a 22/06/1990, 16/08/1993 a 31/07/1998, 07/02/1991 a 05/04/1993, 04/01/1999 a 26/07/2001 e 27/09/2004 a 18/10/2013.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 24 anos, 4 meses e 20 dias, conforme tabela a seguir, não implementa, portanto, o mínimo de 25 anos de atividades especiais necessário à concessão da aposentadoria especial.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 18/10/2013 | 0 | 0 | 0 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 14/09/1984 | 11/05/1987 | 1,0 | 2 | 7 | 28 |
Especial | 01/07/1987 | 22/06/1990 | 1,0 | 2 | 11 | 22 |
Especial | 16/08/1993 | 31/07/1998 | 1,0 | 4 | 11 | 16 |
Especial | 07/02/1991 | 05/04/1993 | 1,0 | 2 | 1 | 29 |
Especial | 04/01/1999 | 26/07/2001 | 1,0 | 2 | 6 | 23 |
Especial | 27/09/2004 | 18/10/2013 | 1,0 | 9 | 0 | 22 |
Subtotal | 24 | 4 | 20 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 18/10/2013 | 24 | 4 | 20 |
Ocorre que esta Corte admite a possibilidade de reafirmação da DER computando-se o tempo de contribuição decorrido após a data de entrada do requerimento administrativo, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data. Isto porque, na apelação cível e remessa necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003, levado em sessão de julgamento da Terceira Seção no dia 6/4/2017, foi admitido o incidente de assunção de competência para julgamento de caso de reafirmação da data de entrada do requerimento após a data do ajuizamento da ação e foram fixadas as balizas necessárias para o fim de uniformizar a jurisprudência da Corte quanto ao instituto da reafirmação da DER.
Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria.
No caso concreto, o PPP juntado pelo autor (evento 14, PPP6) informa que este permaneceu exercendo o cargo de Descarnador, na Indústria e Comércio de Couros Bruhn Ltda, até 13/11/2014, estando submetido aos agentes nocivos umidade excessiva e amônia, da mesma forma que no período imediatamente anterior, já reconhecido como especial neste voto. Assim, possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora, no interregno após a DER. Tal situação dá ensejo à concessão de aposentadoria especial, conforme tabela a seguir:
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 18/10/2013 | 0 | 0 | 0 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 14/09/1984 | 11/05/1987 | 1,0 | 2 | 7 | 28 |
Especial | 01/07/1987 | 22/06/1990 | 1,0 | 2 | 11 | 22 |
Especial | 16/08/1993 | 31/07/1998 | 1,0 | 4 | 11 | 16 |
Especial | 07/02/1991 | 05/04/1993 | 1,0 | 2 | 1 | 29 |
Especial | 04/01/1999 | 26/07/2001 | 1,0 | 2 | 6 | 23 |
Especial | 27/09/2004 | 18/10/2013 | 1,0 | 9 | 0 | 22 |
Especial após a DER | 19/10/2013 | 30/10/2014 | 1,0 | 1 | 0 | 12 |
Subtotal | 25 | 5 | 2 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a data do ajuizamento da ação (Reafirmação da DER) | 18/10/2013 | 25 | 5 | 2 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, a contar de 30/10/2014 (data do ajuizamento da ação), sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Efeitos financeiros da reafirmação da DER
Cumpre observar que os efeitos financeiros decorrentes da concessão do benefício com reafirmação da DER para 30/10/2014 (data do ajuizamento da ação) devem incidir a contar da referida data.
Registre-se que o requerimento administrativo do benefício pretendido, formulado em 18/10/2013, restou indeferido. Aliás, importante observar que o INSS agiu corretamente ao indeferir o pedido do segurado, visto que, conforme restou demonstrado durante o processo, de fato o autor não preenchia os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria especial na data da DER.
Nesses termos, conclui-se que o autor preencheu os requisitos necessários para a concessão do benefício postulado após o indeferimento do pedido na esfera administrativa. Assim, deveria ele efetuar um novo requerimento após o implemento das exigências necessárias para o deferimento da aposentadoria, visto que, conforme disposto no artigo 54, combinado com o artigo 49, ambos da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria é devida, em regra, desde a data do requerimento.
Tal requerimento veio a ocorrer apenas com o ajuizamento da presente ação, motivo pelo qual deve ser feita a reafirmação da DER para 30/10/2014, conforme constou na sentença.
Portanto, não merece provimento o apelo do autor, no ponto.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a contar da citação, de forma não capitalizada.
Desse modo, resta mantida a sentença quanto à correção monetária e, quanto aos juros de mora merece provimento a apelação do INSS e a remessa necessária, no particular.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal.
Por outro lado, merece reforma a sentença para que a verba honorária seja devida ao advogado, e não à parte demandante.
Sobre o tema, adoto como razões de decidir os fundamentos utilizados pelo Exmo. Desembargador Federal Celso Kipper, no julgamento da AC n.º 5002765-04.2010.404.7001/PR, a seguir transcritos:
Dispõe o art. 23 da Lei nº 8.906/94 que "Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.". Vale dizer, os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda, pois com a vigência do novo Estatuto da Advocacia, tal verba passou a constituir direito do advogado, sua remuneração pelos serviços prestados em Juízo. No mesmo sentido, os precedentes do STJ: AGA nº 351879/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, julg. em 17/04/2001; EDREsp nº 430940/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julg. em 06/08/2002; REsp nº 234676/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julg. em 15/02/2000; EDREsp nº 394626/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julg. em 02/05/2002.
Pode-se dizer, portanto, que o título judicial contém dois credores: o autor, em relação ao principal; e o advogado, quanto à verba honorária. São créditos distintos, de titularidade de pessoas diversas, motivo pelo qual o advogado inclusive tem direito autônomo para executar a sentença nesta parte, e legitimidade para requerer que a requisição, quando necessário, seja expedida em seu favor.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).
Antecipação de tutela
A verossimilhança do direito alegado encontra-se demonstrada através da fundamentação supra.
Embora o segurado ainda não possua 60 anos, pois nascido em 28/04/1969, deve ser mantida a implantação do benefício, já efetuada em cumprimento à antecipação da tutela deferida na sentença, uma vez que o TRF4, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determina o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.
Assim, confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 14/09/1984 a 11/05/1987, 01/07/1987 a 22/06/1990, 16/08/1993 a 31/07/1998, 07/02/1991 a 05/04/1993, 04/01/1999 a 26/07/2001 e 27/09/2004 a 18/10/2013, bem como quanto à concessão da aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER, a contar de 30/10/2014 (data do ajuizamento da ação).
Dar parcial provimento ao apelo da autarquia e à remessa oficial para determinar a incidência de juros de mora de forma não capitalizada (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
Dar parcial provimento ao apelo da parte autora para declarar que os honorários sucumbenciais pertencem ao patrono da causa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos apelos e à remessa oficial, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/09/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5039236-47.2014.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50392364720144047108
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | PAULO ROBERTO PINTO DA SILVA |
ADVOGADO | : | IARA SOLANGE DA SILVA SCHNEIDER |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/09/2018, na seqüência 234, disponibilizada no DE de 04/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDA NA SENTENÇA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9465199v1 e, se solicitado, do código CRC E563B68D. | |
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