APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001352-20.2015.4.04.7117/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE ANTONIO CAMARA |
ADVOGADO | : | LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. OCORRÊNCIA.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte -, é possível o reconhecimento da especialidade após 28/04/1995. 6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 7. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 8. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação. 9. O acolhimento do pedido de concessão de benefício previdenciário e a rejeição do pedido de indenização por danos morais implicam no reconhecimento da sucumbência recíproca.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa necessária, de ofício adequar os critérios de correção monetária, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9427477v21 e, se solicitado, do código CRC 65644CA9. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 27/07/2018 13:34 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001352-20.2015.4.04.7117/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE ANTONIO CAMARA |
ADVOGADO | : | LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
José Antonio Camara propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 09/04/2015, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou, sucessivamente, por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 03/10/2014, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 03/01/1983 a 31/12/1985, 04/02/1987 a 22/03/1993, 13/10/1993 a 14/04/1994, 04/05/1999 a 01/04/2014 e 11/04/2014 a 03/10/2014, bem como a conversão em tempo especial, pelo fator 0.71, do tempo de serviço comum anterior à Lei nº 9.032/95.
Em 30/09/2015 sobreveio sentença que julgou procedente em parte o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
(...)
ANTE O EXPOSTO, resolvendo o mérito (art. 269, I, do CPC), julgo procedentes em parte os pedidos formulados na inicial para:
(a) reconhecer a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor nos períodos de 03/01/1983 a 31/12/1985, 04/02/1987 a 22/03/1993, 13/10/1993 a 14/04/1994, 04/05/1999 a 01/04/2014 e 11/04/2014 a até a DER (03/10/2014)
(b) condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial (espécie 46), com DIB em 03/10/2014 e RMI de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, sem aplicação do fator previdenciário; e
(c) condenar o INSS ao pagamento das parcelas pretéritas desde a DER, corrigidas nos termos da fundamentação;
(d) indeferir o pleito indenizatório por danos morais; e
(e) indeferir o pedido de conversão, em especial, do tempo de serviço comum exercido antes da Lei nº 9.032/95.
Ante a sucumbência recíproca (art. 21, caput, do CPC) dado o não acolhimento do pedido de conversão em especial do tempo comum exercido antes da Lei n° 9.032/95 e de indenização por danos morais (TRF4, APELREEX 5008610-68.2011.404.7102, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 27/03/2014), dou por compensados os honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da causa, forte no §3º do art. 20 do CPC.
Deverá o INSS ressarcir metade dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária (evento 42).
Sem condenação em custas em face da isenção legal do INSS e de a parte autora ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (art. 4°, I e II, da Lei n° 9.289/96).
Em se tratando de sentença ilíquida, está a decisão sujeita a reexame necessário, ex vi do enunciado 490 do STJ. Assim, em não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
(...)
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.
A Autarquia previdenciária sustentou, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade pela mera atividade de vigia/vigilante, mesmo com porte de arma de fogo, após 28/04/1995 ou 05/03/1997, em razão da extinção de atividade especial por enquadramento mediante categoria profissional. Ainda, requereu a fixação da correção monetária na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009.
A parte autora, por sua vez, recorreu buscando a conversão do tempo de serviço comum anterior ao advento da Lei nº 9.032/95 em tempo especial, bem como o afastamento da sucumbência recíproca, com a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Com contrarrazões ao recurso do INSS, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
II.1.1. Da atividade especial no caso dos autos
No caso em apreço, busca o autor o reconhecimento da especialidade dos interstícios de 03/01/1983 a 31/12/1985, 04/02/1987 a 22/03/1993, 13/10/1993 a 14/04/1994, 04/05/1999 a 01/04/2014 e 11/04/2014 a 03/10/2014 (DER), nos quais laborou para diversas empresas.
a) 03/01/1983 a 31/12/1985 - Erva Mate Lohmann Ltda.
Infere-se do formulário DSS-8030 (evento 1, PROCADM3, fl. 21) que no período o autor laborou sob a exposição do agente físico ruído de 89,36 dB(a) de forma habitual e permanente, enquanto na função de operário no setor/pavilhão industrial. Dados embasados no laudo técnico produzido em 05/08/08, para funcionário que exercia a mesma função do autor (fls. 17/20).
Desnecessárias maiores digressões, visto que a própria autarquia em sua peça contestacional reconhece da procedência do pleito, em razão da submissão do trabalhador a pressão sonora insalubre sem uso de equipamentos de proteção.
Com isso, reconheço como especial o interregno laborado entre 03/01/1983 a 31/12/1985.
b) 04/02/1987 a 22/03/1993 - Menno Equipamentos para Escritório Ltda.
No interstício em questão, exerceu o autor as atividades no setor de serigrafia, sendo auxiliar de produção de 04/02/1987 a 01/03/1991 e auxiliar de impressão off-set de 01/03/1991 a 22/03/1993.
Conforme laudo técnico produzido em juízo, mediante a avaliação de condições em empresa de ramo e porte semelhante (evento 35), constatou-se que houve sujeição em ambas as funções a ruído em patamar de 82 dB(a) e tintas de impressão e solventes, de forma permanente (PERÍCIA1, fls. 2/3).
Em se tratando de atividades executadas anteriormente a 28/04/1995, a exposição aos agentes nocivos, ainda que de forma não permanente, já permitia a consideração da atividade como especial, vez que a exposição a hidrocarbonetos e outros derivados de carbono levava a especialidade do labor.
Não obstante, a atividade profissional exercida enquadrava-se no código 2.5.8, do Anexo II, do Decreto nº 83.083/80, o que leva a reconhecer a especialidade no labor enquanto na referida empresa de 04/02/1987 a 22/03/1993.
c) 13/10/1993 a 14/04/1994 - Comil Ônibus S/A
No desenvolvimento de sua atividade no referido período e empresa, segundo o formulário PPP apresentado (PROCADM3, fls. 25/26), estava o autor sujeito ao agente nocivo ruído oscilando entre 86 e 90 dB(a).
A corroborar tal aferição foi juntado o laudo técnico (PROCADM3, fls. 27/30) dando conta da exposição ao ruído acima dos limites de tolerância e inclusive à radiações não ionizantes (solda). Ainda, informou-se que a partir de 03/1993 a empresa passou a fornecer e controlar o houve o fornecimento contínuo de EPIs.
Com isso, embora houvesse uso de medidas de proteção efetivas, acerca do ruído, é de se observar que o patamar de pressão sonora presente no ambiente de trabalho era superior ao limite permitido, e conforme já mencionado nesta sentença, o fato de constar no PPP e/ou no laudo que a empresa fornecia EPI's, não elide o agente nocivo ruído, nos termos da Súmula 09 da TNU, bem como assentou o STF que na exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído acima dos limites legais de tolerância, a eficácia do EPI não descaracteriza a natureza especial do trabalho para fins de aposentadoria (ARE 664.335, Sessão de Julgamento de 04/12/2014).
Assim, imperioso o reconhecimento da especialidade do labor no período indicado (13/10/1993 a 14/04/1994).
d) 04/05/1999 a 01/04/2014 - Proservi Serviços de Vigilância Ltda.
e) 11/04/2014 a 03/10/2014 - MD Serviços de Segurança Ltda.
Nestes dois interstícios, exerceu o autor a função de vigilante, conforme se infere dos formulários PPP anexados no 'evento 1', respectivamente PROCADM3, fls. 32/33 e PPP4, dando conta que portava arma de fogo no exercício de suas funções.
(...)
Assim, tenho que é devido o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto nº 2.172/97, quando demonstrado que a atividade do segurado é exercida em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o que, no caso de vigilante, afigura-se suficiente com a comprovação do porte de arma de fogo considerando o risco inerente a tal ofício.
Aplica-se à espécie o enunciado da Súmula 198 do extinto TFR: Atendidos os requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.
Destarte, reconheço a especialidade dos interregnos de 04/05/1999 a 01/04/2014 e 11/04/2014 a 03/10/2014, nos quais, comprovadamente, havia o efetivo uso de arma de fogo no desempenho das atividades de vigilante.
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
Com efeito, no que diz respeito à atividade de vigilante, destaca-se que a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28/4/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp 541377/SC, 5ª Turma, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/4/2006; EIAC 1999.04.01.082520-0, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10/4/2002, Seção 2, pp. 425/427).
Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo - mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.
Isto porque, cuida-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio. Assim, cabe ao vigia/vigilante particular, guarda privado, evitá-los, o que caracteriza esta atividade como perigosa, expondo os profissionais a um risco constante e ao próprio estresse inerente a tal exercício profissional.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...) Grifei
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/01/1983 a 31/12/1985, 04/02/1987 a 22/03/1993, 13/10/1993 a 14/04/1994, 04/05/1999 a 01/04/2014 e 11/04/2014 a 03/10/2014.
Conversão Inversa
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.
Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995, devendo ser mantida a sentença monocrática, no ponto.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 25 anos e 11 dias, suficientes para a concessão do benefício.
Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias |
03/01/1983 | 31/12/1985 | 2 | 11 | 29 |
04/02/1987 | 22/03/1993 | 6 | 1 | 19 |
13/10/1993 | 14/04/1994 | 0 | 6 | 2 |
04/05/1999 | 01/04/2014 | 14 | 10 | 28 |
11/04/2014 | 03/10/2014 | 0 | 5 | 23 |
25 | 0 | 11 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 03/10/2014 (Evento 1, PROCADM3, fl. 01), sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas.
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
No caso concreto, a sentença assim fixou os consectários da condenação:
(...)
Portanto, observando inclusive os fundamentos da decisão do STF nas ADINs antes mencionadas, reconheço a inconstitucionalidade do índice de correção monetária previsto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, na redação dada pela Lei n° 11.960/2009, de modo a restabelecer a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09.
Logo, todas as parcelas deverão ser corrigidas monetariamente desde o dia em que deveriam ter sido pagas (Súmula 43 e 148 do STJ) em conformidade com a variação do INPC.
Contudo, observo que as referidas decisões não interferiram na taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 1.270.439, ocasião em que assim restou decidido:
Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. (STJ, REsp 1.270.439/PR, relator Ministro Castro Meira, DJE 02/08/2013).
Observo que tal critério foi recentemente adotado por resolução que altera o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovada pelo CJF em sessão realizada em 25/11/2013.
Sendo assim, os juros de mora devem incidir à razão de 1% ao mês (Súmula 75 do TRF4) a partir da citação válida (a teor da Súmula nº 204 do STJ e da Súmula 3 do TRF da 4ª Região) até 30/06/2009 (Súmula 75 do TRF4), a partir de quando devem incidir em percentual idêntico ao da poupança, de forma simples, sem capitalização, observando-se, ainda, quando for o caso, a taxa de juros variável (Lei nº 12.703/2012).
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Portanto, resta improvida a apelação do INSS, no particular.
Honorários advocatícios e custas processuais
Observo que o valor da causa foi fixado na petição inicial em R$ 77.164,46 (sendo R$ 38.582,23 referentes a prestações passadas do benefício acrescidas a doze prestações futuras e o restante - R$ 38.582,23 - referente à indenização pelos danos morais - evento 1, INIC1, fl. 21).
Portanto, em relação ao seu pedido inicial, a parte autora restou sucumbente em metade do pedido, ante a negativa de indenização por dano moral, o que implica a sucumbência recíproca, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça e da Terceira Seção desta Corte:
PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Quando o pedido compreende itens distintos (reforma no grau hierárquico superior e indenização por danos morais), e o acórdão julga procedente um só, a sucumbência é recíproca, implicando a compensação dos honorários de advogado. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1275657/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA DE MÉRITO. CABIMENTO. PEDIDOS DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DECAIMENTO PARCIAL. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PROPORCIONALIDADE ENTRE O NÚMERO DE PEDIDOS FORMULADOS E ACOLHIDOS INDEPENDENTEMENTE DE SUA EXPRESSÃO ECONÔMICA. 1. Honorários advocatícios constituem tema de mérito para efeito do cabimento de embargos infringentes. 2. A distribuição dos ônus sucumbenciais dá-se em razão da proporcionalidade entre o número de pedidos formulados e acolhidos, independentemente de sua expressão econômica. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. O acolhimento do pedido de concessão ou restabelecimento de benefício previdenciário e a rejeição do pedido de indenização por danos morais implica o reconhecimento da sucumbência recíproca, autorizando a compensação dos honorários advocatícios. 4. Embargos infringentes providos para o fim de afastar a alegação de sucumbência mínima, com confirmação da sucumbência recíproca entre as partes (art. 21, caput, do CPC). (TRF4, EINF 5000062-27.2011.404.7014, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 13/09/2013)
Há que se acrescer que, não houvesse o pedido de dano moral, o presente feito teria tramitado nos Juizados Especiais Federais, onde não há condenação em honorários.
Assim, tendo sido o valor do dano moral decisivo para fixação da competência de Vara Federal, onde há condenação em verba honorária, diferentemente dos Juizados Especiais em que não há, é de se levar em conta o quantum requerido na inicial a esse título quando da análise da sucumbência.
Nesses termos, mantém-se a distribuição das custas e honorários conforme proclamada na sentença, restando improvida a apelação da parte autora, no tópico.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 575.742.780-91), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/01/1983 a 31/12/1985, 04/02/1987 a 22/03/1993, 13/10/1993 a 14/04/1994, 04/05/1999 a 01/04/2014 e 11/04/2014 a 03/10/2014, bem como quanto à concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da DER.
De ofício, adequado o índice de correção monetária das parcelas devidas, na forma determinada pelo STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa necessária, de ofício adequar os critérios de correção monetária, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001352-20.2015.4.04.7117/RS
ORIGEM: RS 50013522020154047117
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE ANTONIO CAMARA |
ADVOGADO | : | LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 612, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA NECESSÁRIA, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9445862v1 e, se solicitado, do código CRC E9532677. | |
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