APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5085973-35.2014.4.04.7100/RS
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RELATOR |
: |
ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANDRE DE SOUZA CONTER |
ADVOGADO | : | LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA |
: | TIAGO BECK KIDRICKI | |
: | TIAGO BECK KIDRICKI | |
: | LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. É cabível o reconhecimento da especialidade no caso de tripulantes de aeronaves, tendo em vista a submissão à constante variação de pressão atmosférica. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 7. Nos termos do julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dará através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2017.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9241396v11 e, se solicitado, do código CRC B0BD55B3. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 18/12/2017 16:06 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5085973-35.2014.4.04.7100/RS
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RELATOR |
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ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANDRE DE SOUZA CONTER |
ADVOGADO | : | LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA |
: | TIAGO BECK KIDRICKI | |
: | TIAGO BECK KIDRICKI | |
: | LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA |
RELATÓRIO
André de Souza Conter propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 19/11/2014 (evento 1), postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 3/10/2012 (evento 1, PROCADM5, fl. 1) mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 10/11/1986 a 15/3/2010 (VARIG S/A) e de 22/3/2010 a 3/10/2012 (Azul linhas Aéreas Brasileiras S/A).
Em 11/1/2016 (evento 34) sobreveio sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, rejeito a prescrição quinquenal e JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora (NB 46/161.925.296-9), a contar da data do requerimento administrativo (03/10/2012), na forma mais vantajosa, nos termos da fundamentação;
b) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (a partir de 07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora aplicados à poupança (0,5% ao mês), a contar da citação;
c) pagar honorários advocatícios ao patrono da parte autora, que fixo, em atenção às diretivas legais, em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);
Custas pelo INSS que é isento do pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e sem ressarcimento, dado que não adiantados, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Havendo interposição de apelação, verifique-se a regularidade, dando-lhe seguimento, nos termos da lei.
Transcorrido o prazo legal com ou sem interposição de recursos voluntários, encaminhem-se ao TRF da 4ª Região, por se tratar de sentença sujeita ao reexame necessário.
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação (evento 41) aduzindo, em síntese, que não se mostra correto considerar o trabalho de co-piloto em razão de exposição a pressões hiperbáricas, posto que o anexo nº 6, da NR-15, trazida pela Portaria nº 3.214/78, do Ministério do trabalho, dispõe que o trabalho sob condições hiperbáricas ocorre em trabalhos sob ar comprimido e em trabalhos submersos, não sendo este o caso dos autos. Argumenta ainda, em caso de manutenção da sentença, a necessidade de fixação do marco inicial dos efeitos financeiros da condenação, na data em que restar comprovado o efetivo afastamento das atividades insalubres; bem como a requer a aplicação integral do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Adesivamente, a parte autora apelou (evento 44) requerendo a reforma da sentença na parte em que determinou, como condição para o pagamento do benefício o prévio afastamento do exercício das suas atividades profissionais.
Com contrarrazões ao recurso do INSS (evento 45), e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Importa referir que administrativamente houve o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 29/4/1995 a 5/3/1997 e de 6/3/1997 a 2/12/1998 (evento 1, PROCADM12, fl. 2), bem como do interregno de 10/11/1986 a 28/4/1995 (evento 1, PROCADM12, fl. 4). Desse modo, remanesce controvertido o período de labor desenvolvido entre 3/12/1998 a 15/3/2010 e entre 22/3/2010 a 3/10/2012, os quais foram analisados na sentença, nos seguintes moldes:
Empresa: Viação Aérea Riograndense - VARIG S.A.
Períodos/Cargo:
03/12/1998 a 31/10/2003 - Técnico de manutenção de aeronaves, mecânico de voo de aeronaves
01/11/2003 a 15/03/2010 - Copiloto
Agente Nocivo
Até 30/06/2007: Ruído superior a 80,00 dB(A) - Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; Ruído superior de 85,00 dB - Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99.
De 01/11/2003 a 15/03/2010: Pressão Atmosférica Anormal - Código 2.0.5 do Decreto 3.048/99.
Provas:
CTPS: evento 1, PROCADM6, p. 3.
Formulário: evento 1, PROCADM7, p. 1.
Laudo: evento 21, LAU2;
Laudo por similaridade: evento 27, LAU1.
Conclusão: Quanto aos EPIs, devidos a partir de 11/12/1998, não ficou comprovado nos autos que os equipamentos de proteção individual neutralizavam satisfatoriamente o agente nocivo, tampouco que foram efetivamente fornecidos e utilizados corretamente, o que, a meu ver, conduz à presunção de risco de dano por parte do segurado.
Está comprovado o exercício de atividade especial neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude da exposição à pressão atmosférica anormal, conforme laudo por similaridade acautelado em Secretaria, juntado no evento 27, que vem sendo por mim acolhido, para fins de reconhecimento da especialidade, em se tratando de atividades dentro de aeronaves, conforme fundamentação supra.
Empresa: Azul Linhas Aéreas Brasileiras S/A
Períodos/Cargo:22/03/2010 a 03/10/2012 - Copiloto
Agente Nocivo: Pressão Atmosférica Anormal - Código 2.0.5 do Decreto 3.048/99.
Provas:
CTPS: evento 1, PROCADM6, p. 20.
Formulário: evento 1, PROCADM7, p. 4.
Laudo por similaridade: evento 27, LAU1.
Conclusão: Quanto aos EPIs, devidos a partir de 11/12/1998, não ficou comprovado nos autos que os equipamentos de proteção individual neutralizavam satisfatoriamente o agente nocivo, tampouco que foram efetivamente fornecidos e utilizados corretamente, o que, a meu ver, conduz à presunção de risco de dano por parte do segurado.
Está comprovado o exercício de atividade especial neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição à pressão atmosférica anormal, conforme laudo por similaridade acautelado em Secretaria, juntado no evento 27, que vem sendo por mim acolhido para fins de reconhecimento da especialidade, em se tratando de atividades dentro de aeronaves, conforme fundamentação supra.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Anoto que a autarquia previdenciária, refere, em suas razões recursais, que não se mostra correto considerar o trabalho de co-piloto em razão de exposição a pressões hiperbáricas, posto que o anexo nº 6, da NR-15, trazida pela Portaria nº 3.214/78, do Ministério do trabalho, dispõe que o trabalho sob condições hiperbáricas ocorre em trabalhos sob ar comprimido e em trabalhos submersos, não sendo este o caso dos autos. Todavia tenho que tal não prospera.
Isto porque, o entendimento deste Tribunal é no sentido de que é cabível o reconhecimento da especialidade no caso de tripulantes de aeronaves, tendo em vista a submissão à constante variação de pressão atmosférica em virtude dos vôos sequenciais, pois o interior dos aviões - local fechado, submetido a condições ambientais artificiais, com pressão superior à atmosférica - reveste-se de todas as características das câmaras hiperbáricas em relação às quais há expressa previsão legal reconhecendo a condição especial do labor exercido no seu interior.
Além disso, para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Ressalto que em 23/8/2017, a Terceira Seção desta Corte, por maioria, admitiu IRDR, suscitado no processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, cuja relatoria é do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, onde restou questionado: "A comprovação da eficácia do EPI, e consequente neutralização dos agentes nocivos, deve ser demonstrada somente pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou requer dilação probatória pericial, especialmente a descrição do tipo de equipamento utilizado, intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, treinamento, uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador."
Ocorre que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No presente caso, contudo, entendo não ser hipótese de suspensão do feito, uma vez os períodos de atividade em condições especiais foram reconhecidos em razão da exposição ao agente ruído, situação que não considera o uso de equipamentos de proteção individual para fins de enquadramento, bem como em razão da submissão à pressão atmosférica anormal, situação em que o uso de equipamentos de proteção não capazes de elidir a nocividade e, por isso, não se amoldando ao caso do IRDR.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 3/12/1998 a 15/3/2010 e de 22/3/2010 a 3/10/2012.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
Assim, no caso em apreço, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente (29/4/1995 a 5/3/1997, 6/3/1997 a 2/12/1998 e 10/11/1986 a 28/4/1995) aos períodos ora reconhecidos (3/12/1998 a 15/3/2010 e de 22/3/2010 a 3/10/2012), a parte autora perfaz 26 anos e 18 dias suficientes para a concessão do benefício, conforme tabela a seguir:
Data Inicial
| Data Final
| Anos
| Meses
| Dias
|
10/11/1986
| 28/04/1995
| 8
| 5
| 19
|
29/04/1995
| 05/03/1997
| 1
| 10
| 7
|
06/03/1997
| 02/12/1998
| 1
| 8
| 27
|
03/12/1998
| 15/03/2010
| 11
| 3
| 13
|
22/03/2010
| 03/12/2012
| 2
| 8
| 12
|
26
| 0
| 18
|
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho, restando provido o apelo da parte autora, no tópico.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
Desse modo, resta improvido o apelo do INSS e a remessa oficial, no ponto, devendo os critérios de incidência de correção monetária serem adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 548.437.400-63), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 3/12/1998 a 15/3/2010 e de 22/3/2010 a 3/10/2012, bem como quanto à concessão de aposentadoria especial, a contar da DER.
Dar provimento ao apelo da parte autora para conceder o benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do trabalho.
Negar provimento ao apelo da autarquia e a remessa oficial.
De ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária na forma determinada pelo STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5085973-35.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50859733520144047100
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. João Heliofar de Jesus Villar |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANDRE DE SOUZA CONTER |
ADVOGADO | : | LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA |
: | TIAGO BECK KIDRICKI | |
: | TIAGO BECK KIDRICKI | |
: | LUCIANA ALVARES DE CASTRO E SOUSA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 580, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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