APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002120-49.2015.4.04.7115/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADEMAR PEDRO WESCHENFELDER |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUSTAVO KENSY |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. FRIO. UMIDADE. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Não havendo mais a previsão do frio e umidade como agentes nocivos nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR. 3. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. É possível a reafirmação da DER, com o cômputo de trabalho realizado após a data do requerimento administrativo, conforme entendimento assentado no Incidente de Assunção de Competência admitido pela Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003. 6. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. 7. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS, acolher a petição da parte autora, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de outubro de 2018.
FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Relator
| Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9459274v26 e, se solicitado, do código CRC C094BC5E. | |
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| Signatário (a): | Fábio Vitório Mattiello |
| Data e Hora: | 26/10/2018 08:23 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002120-49.2015.4.04.7115/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADEMAR PEDRO WESCHENFELDER |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUSTAVO KENSY |
RELATÓRIO
ADEMAR PEDRO WESCHENFELDER ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 12/06/2015, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 12/02/2014, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 06/03/1997 a 02/06/2003, 19/08/2003 a 14/02/2004, 18/10/2006 a 13/12/2011, 14/02/2004 a 01/03/2006 e 19/12/2011 a 12/02/2014 e conversão de tempo de serviço comum em especial no período anterior a 28/04/1995.
Em 10/05/2016 sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para o fim de:
a) reconhecer o exercício de atividade especial, pela parte autora,nos períodos de 06/03/1997 a 02/06/2003, 19/08/2003 a 14/02/2004, 18/10/2006 a 13/12/2011, 14/02/2004 a 01/03/2006 e de 19/12/2011 a 12/02/2014;
b) reconhecer o direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, laborado pelo autor, no período de 22/11/1982 a 11/06/1989, com a aplicação do fator de conversão 0,71, que corresponde a 04 anos, 07 meses e 25 dias de tempo especial, condenando o INSS a proceder à respectiva averbação;
c) condenar o INSS a:
c.1) conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor (NB 164.285.847-9), com fulcro no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (12/02/2014), com RMI equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, tendo em vista a apuração de 28 anos, 05 meses e 20 dias de tempo de serviço em atividade especial na DER, ocasião em que já preenchia os requisitos legais para a concessão do benefício;
c.2) pagar à parte autora as diferenças vencidas entre a DER e a data do trânsito em julgado desta sentença, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da fundamentação retrolançada.
As diferenças eventualmente apuradas entre a data do trânsito em julgado e a data da efetiva concessão do benefício administrativamente deverão ser pagas diretamente pela autarquia ré.
Custas isentas.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais serão calculados no percentual mínimo previsto nos respectivos incisos do parágrafo 3º do art. 85 do Novo Código de Processo Civil, de acordo com o valor apurado quando da liquidação do julgado. Esclareço que a base de cálculo inclui somente o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença (Súmulas n.s 111 do STJ e 76 do TRF4).
Demanda sujeita a reexame necessário (art. 496 do Novo CPC).
O INSS interpôs apelação, sustentando que não restou comprovada a efetiva exposição do autor, de forma habitual e permanente, aos agentes insalubres acima dos limites de tolerância. Aduziu que o uso do EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes agressivos, descaracterizando a atividade especial. Sustentou, ainda, a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial a benefícios concedidos depois da entrada em vigor da Lei 9.032/95.
Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos para julgamento.
Nesta instância, o autor apresentou petição informando que continuou laborando após a DER junto à empresa AGCO do Brasil, com exposição a agentes nocivos, conforme PPP anexado (evento 5 - PPP3). Caso seja afastada a possibilidade de proceder à conversão de tempo comum em especial, postulou a reafirmação da DER para data que implementou os 25 anos de atividade especial.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação do INSS deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.
Remessa oficial
O artigo 496 do Código de Processo Civil/2015 estabelece que a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.
Exclui-se a obrigatoriedade do referido duplo grau de jurisdição sempre que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público (artigo 496, §3º, inciso I).
Segundo informação da Divisão de Cálculos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, verificou-se que, em sentenças proferidas na vigência do Código de Processo Civil de 2015, as condenações ao pagamento de benefício previdenciário - seja benefício de valor mínimo, seja benefício de valor máximo - por prazo inferior a dez anos não admitem a remessa necessária. Tal prazo deve ser aferido entre a data de entrada de requerimento ou a data de início do benefício e a data em que proferida a sentença, excluídas as parcelas prescritas e os valores já percebidos a título de antecipação de tutela ou tutela provisória.
De acordo com julgado do Superior Tribunal de Justiça, reafirmado em decisão monocrática no Recurso Especial 1.577.902, proferida pelo Ministro Humberto Martins, em 2/2/2016, "É líquida a sentença que contém em si todos os elementos que permitem definir a quantidade de bens a serem prestados, dependendo apenas de cálculos aritméticos apurados mediante critérios constantes do próprio título ou de fontes oficiais públicas e objetivamente conhecidas." (REsp 937.082/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha 4ª Turma, julgado em 18/9/2008, DJe 13/10/2008 ). Outras decisões monocráticas no mesmo sentido foram proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em datas mais recentes, como o Recurso Especial 1.513.537/MG, Ministro Og Fernandes, em 24/11/2016, e o Recurso Especial 1.656.578/RS, Ministro Gurgel de Faria, em 6/3/2017.
Na espécie, são devidos valores a contar de 12/02/2014, data da DER, até 10/05/2016, data em que foi proferida a sentença, perfazendo um lapso temporal inferior a dez anos.
Assim, embora ainda não seja possível calcular o valor da renda mensal inicial do benefício, é perfeitamente viável estimar o valor da condenação em valor manifestamente inferior ao limite legal de 1.000 salários mínimos para o reexame obrigatório.
Por este motivo, não conheço a remessa necessária.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:
Período: 06/03/1997 a 02/06/2003
Empresa: Chapecó Companhia Industrial de Alimentos
Função/Atividades: Serviços Gerais no Setor de Abate: "Realizar a limpeza de pés de suínos em máquina; Operar máquina de prensar ossos; Corear e desossar as cabeças de suínos; Colocar e retirar matéria prima em câmaras frias."
Agentes nocivos: Ruído: 84,8 dBA, Frio 0 ºC a -10 ºC e Umidade.
Enquadramento legal: Código 1.1.2 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (frio) e Súmula 198 do TFR. Código 1.1.3 do QuadroAnexo do Decreto n. 53.831/64 (umidade) e Súmula 198 do TFR.
Provas: CTPS (evento 13 - PROCADM2, fl. 25), PPP (evento 13 - PROCADM3, fls. 5/6) e Laudo Técnico (evento 13 - PROCADM3, fl. 7/8).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos frio e umidade.
Período: 19/08/2003 a 14/02/2004
Empresa: AST Serviços Temporários Ltda.
Função/Atividades: Operador de Multifuncional I no Setor de Pintura: "Realizava a aplicação de tintas nas peças com pistola de ar comprimido. Realizava operação de pistola de ar comprimido e ferramentas manuais em geral."
Agentes nocivos: Hidrocarbonetos
Enquadramento legal: Código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, códigos 1.0.19 do Anexo IVdos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99.
Provas: CTPS (evento 13 - PROCADM2, fl. 29), PPP (evento 13 - PROCADM3, fls. 13/14) e Laudo Técnico (evento 1 - LAU9 a LAU13).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.
Período: 18/10/2006 a 13/12/2011
Empresa: Santacar Comercial de Autopeças Ltda.
Função/Atividades: Auxiliar de Mecânico: "Manutenção e consertos de veículos leves; lavar peças com óleo diesel; eventualmente, realizar operações de soldagem."
Agentes nocivos: Hidrocarbonetos
Enquadramento legal: Código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, códigos 1.0.19 do Anexo IVdos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99.
Provas: CTPS (evento 13 - PROCADM2, fls. 31/34), PPP (evento 13 - PROCADM3, fls. 18/19) e Laudo Técnico (evento 1 - LAU6 e LAU7).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.
Períodos: 14/02/2004 a 01/03/2006 e 19/12/2011 a 12/02/2014
Empresa: AGCO do Brasil Com. Ind. Ltda.
Função/Atividades: Operador Multifuncional I (de 14/02/2004 a 01/03/2006): "Realizava aplicação de tintas nas peças com pistola de ar comprimido. Realizava operação de pistola de ar comprimido e ferramentas manuais em geral." Pintor Multifuncional (de 19/12/2011 a 12/02/2014): "Realizava atividades de movimentação de peças e pintura ou à pó no interior das cabines de pintura empregando pistolas convencionais e eletrostática."
Agentes nocivos: Hidrocarbonetos
Enquadramento legal: Código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, códigos 1.0.19 do Anexo IVdos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99.
Provas: CTPS (evento 13 - PROCADM2, fl. 25 e fls. 31/34), PPP (evento 13 - PROCADM3, fls. 15/17; e evento 13 - PROCADM3, fls. 20/23) e Laudo Técnico (evento 1 - LAU9 a LAU13).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.
Cabe salientar que não havendo mais a previsão do frio e da umidade como agentes nocivos no Decreto n. 2.172/97 e no Decreto n. 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo autor deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR, que dispõe: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento. Como o Laudo técnico aponta referido agente nocivo, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades pela insalubridade das funções desempenhadas.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Sustenta o INSS que o autor não estaria exposto à agente nocivo pelo fato do formulário apresentado apontar o código '0' ou '1' no campo da GFIP, motivo pelo qual o reconhecimento da atividade especial no período apresentado ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos artigos 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, e artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91.
Todavia, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no formulário não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos artigos 57, §§ 6º e 7º da Lei 8.213/91 e artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei 8.212/91:
Artigo 30: A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (...)
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06/03/1997 a 02/06/2003, 19/08/2003 a 14/02/2004, 18/10/2006 a 13/12/2011, 14/02/2004 a 01/03/2006 e de 19/12/2011 a 12/02/2014.
Conversão Inversa
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.
Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995, devendo ser provida a apelação do INSS, no tópico.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 23 anos, 9 meses e 24 dias, conforme tabela a seguir, não implementa, portanto, o mínimo de 25 anos de atividades especiais necessário à concessão da aposentadoria especial.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 12/02/2014 | 7 | 8 | 24 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 06/03/1997 | 02/06/2003 | 1,0 | 6 | 2 | 27 |
Especial | 19/08/2003 | 14/02/2004 | 1,0 | 0 | 5 | 26 |
Especial | 18/10/2006 | 13/12/2011 | 1,0 | 5 | 1 | 26 |
Especial | 15/02/2004 | 01/03/2006 | 1,0 | 2 | 0 | 17 |
Especial | 19/12/2011 | 12/02/2014 | 1,0 | 2 | 1 | 24 |
Subtotal | 16 | 1 | 0 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 12/02/2014 | 23 | 9 | 24 |
Ocorre que esta Corte admite a possibilidade de reafirmação da DER computando-se o tempo de contribuição decorrido após a data de entrada do requerimento administrativo, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data.
Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria.
No caso concreto, o PPP juntado pelo autor (evento 5 - PPP3) informa que este permaneceu exercendo o cargo de Pintor Multifuncional, na empresa AGCO do Brasil Com. Ind. Ltda, até 18/05/2018, estando submetido aos agentes nocivos hidrocarbonetos, da mesma forma que no período imediatamente anterior, já reconhecido como especial neste voto. Assim, possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora, no interregno de 13/02/2014 a 23/04/2015. Tal situação dá ensejo à concessão de aposentadoria especial, conforme tabela a seguir:
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 12/02/2014 | 7 | 8 | 24 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 06/03/1997 | 02/06/2003 | 1,0 | 6 | 2 | 27 |
Especial | 19/08/2003 | 14/02/2004 | 1,0 | 0 | 5 | 26 |
Especial | 18/10/2006 | 13/12/2011 | 1,0 | 5 | 1 | 26 |
Especial | 15/02/2004 | 01/03/2006 | 1,0 | 2 | 0 | 17 |
Especial | 19/12/2011 | 12/02/2014 | 1,0 | 2 | 1 | 24 |
Especial após a DER | 13/02/2014 | 23/04/2015 | 1,0 | 1 | 2 | 11 |
Subtotal | 17 | 3 | 11 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem com Reafirmação da DER até : | 23/04/2015 | 25 | 0 | 5 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do ajuizamento da ação, em 12/06/2015, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
Desse modo, resta mantida a sentença quanto aos juros de mora e, quanto à correção monetária deve ser adequada de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ªTurma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 638.291.850-49 ), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06/03/1997 a 02/06/2003, 19/08/2003 a 14/02/2004, 18/10/2006 a 13/12/2011, 14/02/2004 a 01/03/2006 e de 19/12/2011 a 12/02/2014.
Dar parcial provimento à apelação da autarquia para afastar a possibilidade de proceder à conversão de tempo comum em especial, e, consequentemente, afastar a concessão da aposentadoria especial na DER.
Acolher a petição da parte autora para conceder a aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER a contar da data do ajuizamento da ação (12/06/2015), com o pagamento das parcelas vencidas desde então.
De ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS, acolher a petição da parte autora, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/10/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002120-49.2015.4.04.7115/RS
ORIGEM: RS 50021204920154047115
RELATOR | : | Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADEMAR PEDRO WESCHENFELDER |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUSTAVO KENSY |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/10/2018, na seqüência 164, disponibilizada no DE de 08/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, ACOLHER A PETIÇÃO DA PARTE AUTORA, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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