APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004636-12.2014.4.04.7007/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | ANANIAS CORREIA TABORDA |
ADVOGADO | : | FERNANDO SALVATTI GODOI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. USO DE EPI. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI DE BENEFÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Em se tratando de agente químico, a avaliação deve ser qualitativa, mostrando-se desnecessário apontar no laudo a sua quantidade. 3. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela corte especial deste Tribunal (incidente de arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012), que determina o afastamento do trabalho após a concessão de aposentadoria especial, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício, sendo este devido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da lei n. 8.213/91. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do cpc/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 6. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e dar parcial provimento ao recurso do autor; determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando, portanto, prejudicados a remessa necessária e o recurso do INSS nesse ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de julho de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9009191v6 e, se solicitado, do código CRC 2CD315BC. | |
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| Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
| Data e Hora: | 11/07/2017 07:39 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004636-12.2014.4.04.7007/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | ANANIAS CORREIA TABORDA |
ADVOGADO | : | FERNANDO SALVATTI GODOI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e de apelações interpostas da sentença assim proferida:
Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) averbar o tempo de serviço especial correspondente ao período de 24/4/1989 a 15/2/1991, 18/2/1991 a 5/3/1997 e 6/3/1997 a 25/4/2014 e o converter em tempo de serviço comum pelo fator 1,4.
b) implantar e pagar o benefício de aposentadoria especial n. 165.583.799-8, com DIB em 25/4/2014, e com RMI de R$ 2.519,21 e RMA de R$ 2.620,98;
c) pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, sendo que os juros moratórios devem corresponder aos juros aplicados à caderneta de poupança, enquanto que a correção monetária deve ser calculada pelo INPC, por força do art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430, de 26/12/2006, consoante tem decidido o Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg 1.453.066/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, Dje de 30/9/2014). Dos valores deverão ser descontados aqueles já percebidos pelo autor em virtude de benefício diverso.
As parcelas vencidas entre a DIB e 28/2/2015, importando, até março de 2015, em R$ 24.703,25 (vinte e quatro mil setecentos e três reais e vinte e cinco centavos), conforme cálculos elaborados pelo Setor de Cálculos Judiciais (a seguir em anexo) e que ficam fazendo parte integrante desta sentença, deverão ser pagas por requisição judicial.
Dada a isenção do réu, não há condenação ao pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996).
CONDENO, ainda, o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, sopesando-se a natureza da demanda, a atividade e o tempo prestados, o grau de zelo profissional e o lugar da prestação dos serviços, fixo em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), montante que deverá ser atualizado monetariamente pelo IPCA da data da presente sentença até a data da expedição do precatório/RPV.
Dispensado o reexame necessário (art. 475, § 2º, do CPC).
O INSS recorre postulando a reforma da sentença. Alega indevido o reconhecimento da especialidade do período postulado, uma vez que não restou comprovada a exposição a agentes insalubres, na medida em que o autor não trabalhava na confecção de produtos químicos e a umidade era de caráter natural. Outrossim, a exposição a agentes químicos encontrava-se elidida pela utilização de EPI eficazes e o ruído era inferior a 90 dB(A) no período compreendido entre 06/03/1997 a 18/11/2003. Insurge-se, também, quanto aos consectários legais. Prequestina.
O autor recorre pleiteando a conversão do tempo comum em especial e o reconhecimento do contato com a amônia no período trabalhado na empresa BRF, além do ruído já reconhecido na sentença. Por fim, insurge-se quanto aos honorários sucumbenciais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da atividadeespecial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplinada matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinteevolução legislativa quanto ao tema subjudice:
a) no período de trabalhoaté 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social)e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), emsua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidadedo trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável comoespecial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstradaa sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto paraos agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, QuintaTurma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ,Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessáriaa mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiadaem formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não dessesagentes;
b) a partir de 29-04-1995,inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional- à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento porcategoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisórian.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregnocompreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alteraçõesintroduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária ademonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente,a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova,considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchidopela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentesnocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997,data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposiçõesintroduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96(convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimentode tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentesagressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico,ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004,o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensávelpara a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da InstruçãoNormativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiuos antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamentepreenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registrosambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudotécnico em juízo.
Para fins de enquadramentodas categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (QuadroAnexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II)até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunçãolegal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentesnocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte),n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e osDecretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvadoo agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessashipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidadeda atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmulan.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, RelatorMinistro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins dereconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade epermanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ouà integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõema exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendoser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimentodas atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e nãode ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da normaprotetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durantetoda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seriaabsolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentesda Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoriado Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7,Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme otipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna,configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitênciana exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoávelque se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria,deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1,Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0,Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da AposentadoriaEspecial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhadorempregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativade trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6.° e 7.°,da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo64 do Decreto 3.048/99.
Especificamentequanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I doDecreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997,e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882,de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveisde pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6,1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superiora 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superiora 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redaçãooriginal (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteraçãointroduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posteriordo nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumirser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condiçõesde trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio SuperiorTribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial osestritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA,e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudênciadesta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisãoesperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercidacom exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997.Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis.Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância aoagente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressãosonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimentode formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentesquímicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa desua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado quesão caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com algunsagentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigemsujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor,no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria nãotrazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual,rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerávela doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIAPOR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL.CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃOIMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da PrevidênciaSocial aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os seguradosterem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada,para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decretonº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempode serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento,a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissívelo reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentesnocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existircomprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudotécnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com algunsagentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigemsujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, nocaso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazema mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo peloqual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a funçãoinsalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões,por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando,pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se comodecorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde.6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que édesenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos querelacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindoo perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente comos agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho departe do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma,Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010)
Das períciaspor similaridade
Cumpre ressaltar queas perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstânciasde trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta dedados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-seos seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL.CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃODE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividadeenquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquireo direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversãoem comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício deatividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data daprestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Aperícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquelaem que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicasdo local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes osrequisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoriapor tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR,TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO.TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimentofirmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresasimilar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de provatestemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimentoda especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimentotécnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmenteprovido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicadoem18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indiretacomo meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para acomprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido.(AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicadoem 16-03-2005)
Da extemporaneidadedo laudo técnico
A extemporaneidadedo laudo técnico não tem o condão de retirar-lhe a força probante, pois, se comas inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho foi observada, naatualidade, a exposição a agentes nocivos em níveis superiores ao permitidos emLei, reputa-se que à época em que efetivamente prestado o serviço o ambiente detrabalho tinha iguais ou piores condições de salubridade. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIAPOR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL.CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO EXTEMPORÂNEO. ADICIONAL DEINSALUBRIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 a 4 - omissis. 5. A extemporaneidade do laudopericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentesnocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com asinovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passardo tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual,ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar suanocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas".(TRF4. 5ª Turma. Apelação Cível 2002.04.01.048922-5/RS. D.E. 21/06/2007. Rel. CelsoKipper)
Em razão disso, o laudoapresentado mostra-se hábil a embasar o formulário DSS-8030 apresentado pelo autor.
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos,registra-se que há menção de fornecimento no laudo técnico. Contudo, não há provade controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos deproteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais,prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercidano período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98,convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91,determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologiade proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites detolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importanteregistrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa45/10, art. 238).
Ademais, é pacíficoo entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de queesses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade,a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializadae desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornadade trabalho, o que não restou comprovadonos presentes autos.
No caso da exposiçãoa hidrocarbonetos, deve seresclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurançae luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteçãodas mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se digaquanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhadora hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologiascutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com essesagentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes,inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidadede ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativode pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina ecumulativa, bem como irritação e danonas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidose distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionarproblemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108,Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habituale permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos nalegislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentementeda utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização deseus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruídofazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do seguradoe, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbiosdo sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contraruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivasoriginárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem avia aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto cranianoe através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti."(Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., SãoPaulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi ojulgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob onúmero 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direitoà aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivoa sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmentecapaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoriaespecial. O Tribunal assentouainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limiteslegais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil ProfissiográficoPrevidenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), nãodescaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Do caso em análise
O período controversoemque se pretende o reconhecimento da atividade como especial, está assim detalhado:24/4/1989a 15/2/1991, 18/2/1991 a 5/3/1997 e 6/3/1997 até a DER.
Transcrevo a sentençaquantoà análise do caso concreto:
A parte autora pleiteia o enquadramentodasatividades especiais prestadas nos intervalos de 24/4/1989 a 15/2/1991, 18/2/1991a5/3/1997 e 6/3/1997 a 25/4/2014. Passo a analisá-los.
a) 24/4/1989 a 15/2/1991: Nostermosdo formulário DSS-8030 anexado (evento 7, PROCADM1, fl. 98) o autor trabalhounoperíodo na empresa Chapecó Companhia Industrial de Alimentos, ocupando o cargodeauxiliar de estação de água. De acordo com o documento o requerente esteve expostoaumidade e produtos químicos como sulfato de alumínio, soda cáustica, hipocloritodesódio e cloro, em contato direto na preparação de tais elementos. Assim, a atividadedeveser reconhecida como especial, nos termos do disposto no item 1.2.11 do AnexoI doDecreto 83.080/79.
b) 18/2/1991 a 5/3/1997 e 6/3/1997a25/4/2014: Nos termos do PPP apresentado, o autor trabalhou no período na empresaBRFS.A., ocupando o cargo de mecânico. O documento, aceito como correto e idôneopeloINSS, indica os profissionais responsáveis pelos registros ambientais. Atestaqueo requerente esteve exposto a ruído de 102 decibéis, pelo período de nove horasdiárias.
A orientação jurisprudencialatual,após o cancelamento da Súmula 32 da TNU, é no sentido de que deve ser comprovadoruídosuperior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superiora 90decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97;e superiora 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembrode 2003.Persiste o entendimento quanto à irrelevância do uso de EPI's, nos termosda Súmulan. 9 da TNU.
Portanto, excedidos consideravelmenteoslimites de tolerância vigentes à época, cumpre o enquadramento da atividade desempenhadade18/2/1991 a 5/3/1997 e 6/3/1997 a 25/4/2014 como especial.
Assim sendo, acolho o pedidodereconhecimento da especialidade dos intervalos de 24/4/1989 a 15/2/1991, 18/2/1991a5/3/1997 e 6/3/1997 a 25/4/2014, os quais deverão ser computados de forma diferenciada,mediantea multiplicação pelo fator 1,4 (art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91 c/c art.70 doDecreto n. 3.048/99 e código 2.0.1 do anexo IV do mesmo Decreto).
A sentença guerreadanãomerece reforma no que tange ao reconhecimento da especialidade do período postulado.Issoporque foi demonstrada a exposição habitual e permanente a agentes químicosdurantetodo o lapso, quais sejam: composto orgânicos (Decreto 53.831/64, código1.2.11,cloro e seus compostos (Decreto nº 2.172/97, Anexo IV, códigos 1.0.9) eoutros compostoquímicos (Decreto 3.048/99, Anexo IV, códigos 1.0.9 e 1.0.19).
Não prospera a alegaçãodoINSS no sentido de que somente o trabalhador que participar da produção/confecçãodeprodutos químicos terá direito ao reconhecimento da insalubridade.
No caso dos autos aprovaé clara no sentido de que o autor manipulava produtos químicos sulfato dealumínio,soda cáustica, hipoclorito de sódio e cloro em sua atividade de auxiliarde tratamentode água, como faz certo o DSS-8030 (E7 PROCADM1 p. 38) e o laudo técnico(E7 PROCADM2pp. 1 e 2).
Outrossim, há comprovaçãonoPPP da empresa BRF de exposição à amônia no período de 18/2/1991 a 5/3/1997 e6/3/1997a 25/4/2014, bem como a ruído de 102 dB(A) - (PPP E7 PROCADM2 pp. 3/4).Logo, talperíodo deve ser considerado insalubre também em razão do contato comagentes físicoruído e químico amônia.
Saliento que o reconhecimentodaespecialidade em relação aos agentes químicos não demanda avaliação quantitativaetambém permanência na exposição. Ao contrário do que ocorre com alguns agentesagressivos,como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeiçãoa determinadospatamares para que reste configurada a nocividade do labor, no casodos tóxicos orgânicose inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazema mesma exigência, parafins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira,a tais fatores insalutíferosé suficiente para tornar o trabalhador vulnerável adoenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIAPORTEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL.CONCESSÃO.CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃOIMEDIATADO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da PrevidênciaSocial aprovadopelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os seguradosterem convertidoo tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada,para fins de enquadramento,a legislação vigente à época da prestação do serviço.2. A Lei nº 9.711/98 e o RegulamentoGeral da Previdência Social aprovado pelo Decretonº 3.048/99, resguardam o direitoadquirido de os segurados terem convertido o tempode serviço especial em comum,até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento,a legislação vigente à épocada prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissívelo reconhecimento da especialidadepor categoria profissional ou por sujeição a agentesnocivos, aceitando-se qualquermeio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995não mais é possível o enquadramentopor categoria profissional, devendo existircomprovação da sujeição a agentes nocivospor qualquer meio de prova até 05-03-1997e, a partir de então e até 28-05-1998,por meio de formulário embasado em laudotécnico, ou por meio de perícia técnica.4. Ao contrário do que ocorre com algunsagentes agressivos, como, v.g., o ruído,calor, frio ou eletricidade, que exigemsujeição a determinados patamares para queconfigurada a nocividade do labor, nocaso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, osDecretos que regem a matéria não trazema mesma exigência, ao contrário do que ocorrena seara trabalhista, motivo peloqual a apontada análise quantitativa não se faznecessária. 5. Desempenhada a funçãoinsalutífera apenas de modo eventual, ou seja,somente em determinadas ocasiões,por curto intervalo temporal (uma hora por diaa cada duas semanas), não se tratando,pois, de submissão aos agentes do modo diuturno,constante ou efetivo, tem-se comodecorrência a inviabilidade de que reconhecidaas condições prejudiciais à sua saúde.6. A insalubridade, penosidade ou periculosidadedecorrem das condições em que édesenvolvido o trabalho, independentemente do seuenquadramento nos decretos querelacionam as atividades especiais, os quais são meramenteexemplificativos. Concluindoo perito judicial pela insalubridade em face do contatohabitual e permanente comos agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidadeo trabalho departe do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4,Quinta Turma,Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010 - grifei)
Do mesmo modo não procedeoargumento utilizado pelo INSS de que o fornecimento de EPIs eliminava ou reduziaainsalubridade em relação aos agentes químicos, uma vez que os EPIs fornecidospelasempresas não impedem a possibilidade de sua inalação ou de sua absorção edistribuiçãoatravés da circulação do sangue no organismo, o que pode ocasionarirritação e danonas vias respiratórias e até efeitos neurológicos.
Ademais, não foi demonstrado,o correto uso permanente pelo empregadodurante a jornadade trabalho, o que seria necessário para tanto, conforme entendimentopacífico desteTribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS,Rel. Min.Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003).
Por tais razões, entendo que deve ser mantido o reconhecimento da especialidade de todo o período postulado.
Da conversão do tempo comum em especial
A parte autora pretende a concessão da Aposentadoria Especial, cujo requisito é 25 anos de atividades especiais. Assim pretende a conversão para especial dos períodos em que laborou em atividade comum.
Acerca desse tema, esta Corte vinha entendendo pela possibilidade de conversão do tempo comum em especial após a nova redação dada ao artigo 57, § 3.°, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032, de 28-04-1995, restringindo-a aos períodos laborados antes da vigência da alteração, e não aos requerimentos de benefícios que lhe precederam.
Contudo, em 26-11-2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."
Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5°). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado. Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado: 2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rei. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.55l/SP, Rei. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; REsp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto 1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos). 2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto. 7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício."). 9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial. 10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum. 10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção. 11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado. 12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". 13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial. 14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário. 15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995. 16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC. (EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)"
Dessa forma, tendo em vista que é a lei vigente por ocasião da aposentadoria que deve ser aplicada quanto à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo comum para especial pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.
A sentença também nesse ponto deve ser mantida, uma vez que o autor não alcança tempo suficiente à aposentação até 28/04/1995.
Da aposentadoriaespecial
No que pertine aotempo de serviço, somandoo período especial reconhecido administrativamente com aquele ora reconhecido, aparte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 25 anos suficientes à concessãoda Aposentadoria Especial, na data da DER.
Da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei de Benefícios
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Tutela Específica
Destaco que o relevantepapel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código deProcesso Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar,em suas normas fundamentais, que a atividadesatisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência,encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "àluz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estadovoltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (istoé, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. NovoCódigo de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2015, p. 759).
De fato, a técnicaque anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderanteeficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda- foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial queimpõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente,é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redaçãodos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.
Tenho, pois, que atutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreçãoàquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramentegenérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também,que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias(antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensaa situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitadaa prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência dedano.
No mais, cumpre lembrarque os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto,a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelotribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implementeo comando judicial de plano.
Especificamente emmatéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentosmandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, consideradaa eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensada execução ex intervallo, ouseja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que esteTribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediataimplantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4,3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdãoDes. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto,que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõeimediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providênciasadministrativas necessárias.
Na hipótese de a parteautora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantaro benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual forsuperior ao daquele.
Juros moratóriose correção monetária
A questão da atualizaçãomonetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessóriode que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminhoda conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença,em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária poreventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma comoserão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivoao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida paraa fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então emvigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado,e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, emtotal observância à legislação de regência.
O recente art. 491do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos nafase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situaçõesconcretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceçãoà regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possíveldeterminar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo defavorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamentoda questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criadograves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pendede julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidadeda utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório(RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito,cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicialde incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado,em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliaracerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade,já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante adeclaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo TribunalFederal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetrospara o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar deação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devemser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados".(EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014,DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêmdecidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade,(Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face daincerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussãoenvolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam osart. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racionaldiferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, nãoprevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião emque, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o queconduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentesdesde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantidana fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conformeos períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, queo presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos,juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividadeda prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Em face da incertezaquanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando quea questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-sea solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução,ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.
A fim de evitar novosrecursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se,inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição deprecatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posteriorao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes,a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Dou por prequestionadaa matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo INSSpara fins de recurso especial e/ou extraordinário, restando perfectibilizado o acessoà via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15.
Diante disso, difere-separa a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicadoo recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, que devem ser suportados pelo INSS, tendo em vista a sua sucumbência em maior proporção, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação,excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Das CustasProcessuais
As custas processuaisdevem ser suportadas pelo INSS, tendo em vista a sua sucumbência em maior proporção. O INSS, contudo, é isento do pagamento dascustas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadualdo Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, comoas relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010,já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quandodemandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado,ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Do Prequestionamento
O prequestionamento,quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensaconsiderações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidoscomo aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado,considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidospelas partes.
Conclusão
Nego provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e dou parcial provimento ao recurso do autor, mantendo o reconhecimento da especialidade dos períodos postulados; a declaração da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e, por fim, a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da DER. Honorários sucumbenciais fixaados em 10% sobre o valor da condenação. Entendo prejudicada, contudo, a remessa necessária e o recurso do INSS quanto à forma de cálculo dos consectários legais.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e dar parcial provimento ao recurso do autor; determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando, portanto, prejudicados a remessa necessária e o recurso do INSS nesse ponto.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/06/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004636-12.2014.4.04.7007/PR
ORIGEM: PR 50046361220144047007
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Fernando Salvatti Godoi (Videoconferência de Francisco Beltrão) |
APELANTE | : | ANANIAS CORREIA TABORDA |
ADVOGADO | : | FERNANDO SALVATTI GODOI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1100, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/07/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004636-12.2014.4.04.7007/PR
ORIGEM: PR 50046361220144047007
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | VIDEOCONFERÊNCIA - DR. FERNANDO SALVATTI GODOI - FRANCISCO BELTRÃO |
APELANTE | : | ANANIAS CORREIA TABORDA |
ADVOGADO | : | FERNANDO SALVATTI GODOI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR; DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO, PORTANTO, PREJUDICADOS A REMESSA NECESSÁRIA E O RECURSO DO INSS NESSE PONTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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