PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. BENEFÍCIO NEGADO. DANOS MORAIS. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa necessária e recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, deixando de reconhecer a atividade especial alegada no período de 18/03/2002 a 19/10/2011, e de conceder o benefício.

Sustenta o autor que houve comprovação de sua sujeição aos agentes biológicos no referido intervalo, razão pela qual deve ser reconhecida a especialidade independente da permanência da exposição, e determinada a concessão do benefício.

 

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

 

 

Como bem fundamentado em sentença, não há que se falar em inépcia da inicial quanto à questão da indenização por dano morais, pois ela "se confunde com o mérito, devendo ser oportunamente apreciada", devendo ser afastada a preliminar invocada pelo réu.

 

 

Registre-se, por oportuno, que aplicação do fator previdenciário não caracteriza ofensa ao disposto nos §§ 1º e 7º do art. 201 da Constituição, porquanto configura critério de cálculo do benefício e não de sua concessão. Ademais, a constitucionalidade do fator previdenciário vem sendo afirmada pelo Supremo Tribunal Federal, que indeferiu medida cautelar nos autos das ADI nº 2.110 e 2.111, pertinentes ao tema.

Portanto, nesse ponto, deve ser mantida a sentença.

 

 

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feitas essas considerações, necessário definir qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

1) até o advento da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade pela categoria ou grupo profissional do trabalhador, tendo-se como parâmetros os anexos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 (Súmula n. 04 da antiga Turma Recursal Única de Santa Catarina). A partir da edição da lei, o reconhecimento da especialidade das atividades passou a demandar a comprovação da exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

2) até o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, o qual regulamentou a MP 1.523/96, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, é possível o reconhecimento da especialidade pelo agente nocivo à saúde ou perigoso, desde que apresentado formulário próprio descritivo da atividade do segurado (SB-40, DSS-8030) e do agente nocivo. Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.

3) a partir de 05/03/1997 passou a ser necessária a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário emitido pela empresa com base em laudo técnico, o que continuou a ser exigido com o advento do Decreto nº 3.048/99 (atualmente em vigor). A comprovação da exposição a ruído e calor sempre demandou o embasamento em laudo técnico, por se tratar de agentes que necessitam de medição técnica.

4) a partir de 01.01.2004 o PPP substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo (TNU, PEDILEF 200651630001741, Relator Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, DJ 15/09/2009).

5) no caso do agente físico ruído, firmou-se no STJ o entendimento de que devem ser observados os seguintes limites: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64 (1.1.6), superior a 90 decibéis durante a vigência do Decreto nº 2.172/97 (DOU 06/03/1997), e superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto nº 4.882/03 (DOU 19/11/2003).

6) o uso de EPI descaracteriza a especialidade a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, posteriormente convertida na Lei 9.732/98, quando comprovada a eficácia na proteção ao trabalhador, consoante atestado em laudo técnico ou PPP que preencha os seguintes requisitos: a) seja elaborado por pessoa habilitada; b) contenha descrição do tipo de equipamento utilizado; c) demonstre a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador; d) certifique o uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador. Entendimento nesse sentido foi recentemente firmado pelo STF em Recurso Extraordinário com repercussão geral (ARE 664335, Rel: Min. Luiz Fux, julgado em 04/12/2014).

 

 

Feitas as considerações acima, passo à análise do caso concreto:

 

Empresa: Cinco Construções Indústria e Comércio Ltda.

Período: 9-3-1995 a 4-9-1998

Função/atividade: Servente de pedreiro.

Agente Nocivo:Produtos cáusticos (argamassa de cimento, cal e areia, ainda úmida). Decreto n. 53.831/64, Código 1.2.10 e Decreto n. 83.080/79, Anexo I, Código 1.2.12.

Provas:Laudo pericial produzido em Juízo (Evento 39)

 "Preparar argamassa de cal, cimento e areia e fazer o transporte horizontal e vertical dos materiais necessários aos profissionais da obra (pedreiros, carpinteiro, ferreiros)."

Conclusão: Até 28/04/1995 possível o enquadramento por categoria profissional (Decreto n. 53.831/64, Código 2.3.3 - Tralhadores em edifícios, barragens, pontes, torres). Depois disso, o reconhecimento da especialidade se dá pela exposição habitual e permanente a  podutos cáusticos - argamassa de cimento, cal e areia, ainda úmida (Decreto n. 53.831/64, Código 1.2.10 e Decreto n. 83.080/79, Anexo I, Código 1.2.12).

Adoto o fundamento da sentença: "Frise-se que, embora o manuseio do elemento cimento não esteja especificamente citado como agente nocivo nos Decretos que regem a exposição do segurado para fins de reconhecimento da atividade especial, mas somente a atividade de fabricação de cimento (código 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/79), pode ser reconhecida sua nocividade em face da composição altamente prejudicial à saúde desse material. Sobre o cimento, é de se referir que ele se compõe, basicamente, de cal (CaO), que figura numa porcentagem de 60 a 67%, proveniente na maior parte da decomposição do carbonato de cálcio; de sílica (SiO2), de 17 a 25%; e de alumina (Al2O3), entre 3 a 8%, contendo, ainda, Fe2O3, SO3, MgO, K2O, Na2O, Mn3O3, P2O5 e Ti2O2, em menores quantidades, em conformidade com sua composição química descrita na obra Concreto de Cimento (de E.G. Petrucci, São Paulo, 1968, p. 3-5). Apurou-se no laudo, ainda, que o cimento molhado apresenta alta alcalinidade (pH > 12)."

 

Empresa: Cortel S.A.

Período: 9-8-2000 a 11-2-2002

Função/atividade: Servente de pedreiro.

Agente Nocivo:Produtos cáusticos (argamassa de cimento, cal e areia, ainda úmida). Decreto n. 53.831/64, Código 1.2.10 e Decreto n. 83.080/79, Anexo I, Código 1.2.12.

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (Evento 11, PROCADM1, p. 26-27) - "Auxiliar o pedreiro em suas atividades; efetuar o transporte de materiais para a obra; efetuar o abastecimento de materiais, preparar argamassa e organizar a limpeza da obra em geral.".

e Laudo pericial produzido em Juízo (Evento 39) - "Montar as formas metálicas das gavetas; encher de concreto, desformar e dar acabamento às gavetas com massa de cimento"

Conclusão: Aqui novamente o periodo pode ser reconhecido como especial em virtude de exposição habitual e permanente a Produtos cáusticos (argamassa de cimento, cal e areia, ainda úmida). Decreto nº 53.831/64, Código 1.2.10 e Decreto nº 83.080/79, Anexo I, Código 1.2.12.

 

Empresa: Santa Casa de Misericórdia de Pelotas.

Período: 18-3-2002 a 19-10-2011

Função/atividade: Auxiliar de serviços gerais (até 30-9-2009) e zelador de cemitério (a partir de 1º-10-2009).

Agente Nocivo: Produtos cáusticos (argamassa de cimento, cal e areia, ainda úmida). Decreto n. 53.831/64, Código 1.2.10 e Decreto n. 83.080/79, Anexo I, Código 1.2.12, e agentes biológicos.

Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (Evento 11, PROCADM1, p. 28/29) - Execução operacional, sob supervisão direta, desempenhando tarefas auxiliares e gerais de higienização, segurança, jardinagem, transportar lixo e desempenhar tarefas afins". (até 30-9-2009)

"(...) preparar sepulturas; abrir e fechar covas e fazer exumação de cadáveres". (a partir de 1º-10-2009)

e Laudo pericial produzido em Juízo (Evento 39) - "Realizar o sepultamento em covas de terras ou gavetas. Fazer exumações."

Conclusão: Como se pode verificar do laudo produzido, a exposição a cimente era apenas intermintente, sem permanência, de modo que não há como se reconhecer a especialidade da atividade por essa razão.

Quanto aos agentes biológicos, outra não pode ser a conclusão. A posição firmada nessa Corte estabelece ser desnecessária a exposição permanente para o reconhecimento da especialidade. Todavia, no caso dos autos, a pretensão do autor não merece ser acolhida. Preliminarmente, cumpre salientar que pela descrição das atividades descritas no formulário PPP juntado no processo administrativo, o contato com a exumação de cadáveres foi feita tão somente após 2009; sendo que no período anterior o autor exercia a função de auxiliar de limpeza. Além disso, o contato com os agentes biológicos quando da exumação de cadáveres seria somente esporádico, sequer habitual, o que leva a crer que o autor raramente estaria submetido aos referidos agentes. Sendo assim, não há como se reconhecer a especialidade dessa atividade em razão de exposição a agentes biológicos.

 

 

Em havendo contagem de tempo posterior a 16/12/1998, somente será possível a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98.

Para o segurado filiado ao RGPS antes da publicação da Emenda 20/98, o artigo 9º da referida Emenda estabeleceu uma regra de transição para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional, com os seguintes requisitos: I) idade mínima de 53 (homem) e 48 (mulher); II) soma de 30 anos (homem) e 25 (mulher) com período adicional de contribuição de 40% do tempo que faltava, na data de publicação da Emenda, para alcançar o tempo mínimo acima referido (EC 20/98, art. 9º, § 1º, I).

Caso o segurado some como tempo de contribuição 35 anos (homem) e 30 (mulher) após 16/12/1998, não se exige do segurado a idade mínima ou período adicional de contribuição, pois pode se aposentar por tempo de contribuição de acordo com as novas regras introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98 (EC 20/98, art. 9º, caput, e CF/88, art. 201, § 7º, I).

Feitas essas considerações, verifica-se no presente caso que, mesmo com o acréscimo legal decorrente da conversão dos períodos ora reconhecidos como especiais, a parte autora não totaliza tempo suficiente para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, nem mesmo na forma proprorcional, pois ainda que cumprisse o pedágio, não haveria direito à aposentadoria, uma vez que não atenderia ao requisito etário na DER.

Dessa forma, a sentença deve ser mantida no ponto.

 

 

No tocante ao pleito de danos morais, cumpre registrar que é necessário prudência do julgador para identificar situações que realmente causem ofensa à honra e à dignidade do ser humano e não sejam inerentes às relações públicas e privadas do cidadão em sociedade.

Com efeito, a prática de exageros pela autarquia previdenciária e seu alcance na esfera patrimonial do segurado demandam prova robusta que os autos não trouxeram. Ademais, é fato notório que a maioria dos segurados enfrenta dificuldades na concessão de benefícios, não apenas pela precária estrutura da autarquia, mas também, por exemplo, pela divergência de entendimento entre as instruções normativas que orientam seus servidores e os demais preceitos legais que lhe emprestam fundamento.

No presente caso, extraem-se da inicial apenas dissabores vivenciados pelo autor, que, no entender deste Juízo, não comportam indenização. Para além disso, não se formou, no sentir deste julgador, quadro que supere o ânimo de aborrecimento e justifique o pagamento de indenização por danos morais.

Nesse sentido se posiciona o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

Assim, a negativa do INSS, ainda que posteriormente se comprovasse o direito alegado, não seria capaz de, isoladamente, gerar o dever de indenizar. Portanto, mantenho a sentença no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença: "Face à sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com os honorários advocatícios de seu patrono, nos termos do art. 21, caput, do CPC. Demanda isenta de custas (art. 4º, I e II, da Lei n. 9.289/96)."

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 1070, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.