PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ALUNO APRENDIZ. MECANICO GERAL. SOLDADOR. RUIDO. EPI. SOLDA. RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao Apelo da parte autora e negar provimento ao Apelo do INSS e da remessa oficial, determinando o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora apresentou pedido de aposentadoria em 26-01-06 (NB 42/140.145.604-6). O benefício foi concedido com RMI de 100% do salário-de-benefício e aplicação do fator previdenciário. Pediu agora a transformação do benefício em aposentadoria especial. Disse ter exercido atividade especial nos períodos de 01-02-77 a 04-02-79, de 25-01-99 a 01-12-99, de 02-12-99 a 31-01-02, de 01-02-02 a 07-03-02, de 08-03-02 a 25-08-03 e de 01-09-03 a 19-11-04. Requereu a conversão em especial do tempo comum de 05-11-79 a 26-04-80, de 09-10-80 a 05-01-81 e de 12-01-81 a 11-02-81. Sucessivamente, pleiteou a revisão do benefício em manutenção com a conversão em comum dos períodos de atividade especial. Pediu o pagamento das diferenças a partir da DIB.

A Sentença acolheu parcialmente o pedido, nos termos da fundamentação, para reconhecer o direito à conversão em comum do tempo de atividade especial de 25-01-99 a 01-12-99, 02-12-99 a 31-01-02, 01-02-02 a 07-03-02 e 08-03-02 a 25-08-03 - com fator de conversão 1,4 e condenar o INSS na obrigação de revisar a RMI e na de pagar ao autor as diferenças em atraso desde a DER, em 26/01/2006.Aplicou a correção monetária e juros na forma como vem decidindo o TRF/4ª R: haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a contar de 01-7-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29-6-2009, publicada em 30-6-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. No período imediatamente anterior, desde abril de 2006, o indexador aplicável é o INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11-8-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91 (TRF4, REOAC 2005.71.08.008899-7, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 14/06/2010). Antes de 2006, o índice de correção a ser aplicado é o IGP-DI. Deste a citação e até o início da vigência da Lei 11.960/2009, contarão juros de 1% mensais. Quanto aos honorários advocatícios, em função da sucumbência recíproca, serão compensados, na forma do art. 21 do Código de Processo Civil. Tendo em vista que o valor da condenação é inferior a 60 salários- mínimos, não submeteu o feito ao reexame necessário

Apelou a parte autora, pedindo seja reformada a Sentença para reconhecer a atividade especial dos períodos de 01/02/1977 a 04/02/1979 e de 01/09/2003 a 19/11/2004, bem como o direito de conversão do tempo comum em especial e converter o beneficio de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em Aposentadoria Especial desde a DER (26/01/2006) com incidência de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês desde a citação.

Apelou também o INSS, postulando que seja reconhecido o limite de tolerância de ruído entre 05/03/1997 a 18/11/2003 de 90 dB, não podendo o limite de 85 dB ser fixado retroativamente à norma que o instituiu. Referiu que a utilização de EPI eficaz afasta a existência de atividade especial. Pugnou pela necessidade de custeio da Aposentadoria Especial na forma dos arts. 195, par. 5º e 201 da Constituição. Eventualmente, alegou a prescrição quinquenal. No mérito, que não há amparo legal a respaldar a conversão no período anterior a 10/12/1980. Pleiteou que a condenação deverá abranger apenas o período posterior a citação, pois só então o réu passou a ter conhecimento da demanda, e dos documentos inerentes a promover a revisão. Fez prequestionamento.

Com contrarrazões, subiram os autos a essa Superior Instância.

O caso dos autos trata do pedido de revisão de beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição desde 26-01-06 (NB 42/140.145.604-6). Pediu agora a transformação do benefício em aposentadoria especial. Disse ter exercido atividade especial nos períodos de 01-02-77 a 04-02-79, de 25-01-99 a 01-12-99, de 02-12-99 a 31-01-02, de 01-02-02 a 07-03-02, de 08-03-02 a 25-08-03 e de 01-09-03 a 19-11-04. Requereu a conversão em especial do tempo comum de 05-11-79 a 26-04-80, de 09-10-80 a 05-01-81 e de 12-01-81 a 11-02-81. Sucessivamente, pleiteou a revisão do benefício em manutenção com a conversão em comum dos períodos de atividade especial.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do qüinqüênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015).

No caso dos autos, tendo em vista que a ação em debate foi protocolada no Juizo Federal em 13/04/2009, e o início do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que a parte autora busca a revisão é de 26/01/2006, eventuais diferenças buscadas não são atingidas pela prescrição.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

A parte autora, pediu o reconhecimento da atividade especial dos períodos de 01/02/1977 a 04/02/1979 e de 01/09/2003 a 19/11/2004, bem como o direito de conversão do tempo comum em especial e converter o beneficio de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em Aposentadoria Especial desde a DER.

Quanto ao período que trabalhou como aluno-aprendiz, a Sentença se manifestou no sentido de que: "O formulário da fl. 49 diz que o autor foi aluno-aprendiz na Escola Profissional Ferroviária, mantida pela RFFSA. Nos esclarecimentos das fls. 200-202, a Inventariança da RFFSA informou que, entre 01-02-77 a 04-02-79, as atividades eram realizadas em sala de aula no Centro de Formação. A exposição a agentes nocivos nas mesmas condições dos artífices de manutenção ocorria nas tarefas realizadas dentro das oficinas da RFFSA, o qual abrange apenas o último ano do curso de aprendizagem, período que, no caso do autor, teve início em 05-02-79 e já recebeu enquadramento (fl. 76)."

Trata-se de atividade profissional de aluno-aprendiz desempenhada de longa data, sendo que a parte autora foi estudante no Centro de Formação Profissional com o objetivo de ser qualificado como MECANICO GERAL.

Tenho que o exercício dos labores de aprendizagem ocorreram desde o início do Curso de Aprendizagem profissional, pois esses Cursos são ministrados com a submissão dos alunos a aulas teóricas e práticas, sendo integralmente nas Oficinas na época do estágio obrigatório. Por isso, deve-se adotar uma interpretação mais favorável a parte autora de forma a reconhecer como especial o tempo de serviço que laborou como aluno aprendiz, e não somente quando frequentou estágio obrigatório. A qualificação profissional vem da aplicação concreta dos conhecimentos teóricos aprendidos, o que indubitavelmente acontecia diariamente, a denotar que os agentes nocivos estavam habitual e permanentemente no ambiente de trabalho. Ademais, no caso a atividade prática é indissociável a teórica.

Por isso, reconheço como tempo de serviço especial em favor da parte autora o período que laborou como aluno aprendiz de 01/02/1977 a 04/02/1979, quando ingressou no Curso de Formação Profissional.

Quando ao período que trabalhou como soldador, de 01/09/2003 a 19/11/2004, conforme o PPP das fls. 40-41, o autor trabalhou como soldador no setor de soldas. Outrossim, no laudo das 186-196, constata-se que a exposição a ruído acima de 85 dB(A) como medição de pressão sonora média (fl. 195) e radiações não ionizantes. Considere-se que são acrescidas 2 horas em que havia exposição a nível de 92 dB(A) de forma habitual.

Assim, contrariando a Sentença, tenho que pela associação dos agentes físicos (ruído acima de 85 dB) como químicos (radiações não ionizantes), deve ser reconhecido como especial o lapso em epígrafe. Mesmo que afastado o reconhecimento da atividade especial pelo ruído excessivo como postulado pelo INSS até 18/11/2003, tenho que as radiações não ionizantes oferecem subsídio para a admissão do tempo de serviço especial.

Em relação às radiações não-ionizantes e fumos metálicos para fins de reconhecimento da atividade especial, em que pese inexistir previsão expressa no Decreto 3.048/99, tenho que a exposição habitual e permanente a tais agentes caracteriza a atividade como especial.

As radiações não ionizantes tem enquadramento legal no item 1.1.4 do Decreto n. 53.831/64 e na Sumula n. 198 do extinto TRF: " "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." Como os PPPs, PPRA e laudos técnicos apresentados apontam referidos agentes nocivos, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades pela insalubridade das funções desempenhadas.

Ressalto que a exposição a fumos metálicos e a radiações (provenientes da soldagem) enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. A atividade de soldador deve ser considerada especial por categoria profissional até 28-04-1995, necessitando-se a partir de então a sujeição a agentes nocivos a saúde quando no exercício das suas funções, seja pelas características do labor ou pela exposição a agentes insalubres (solda com eletrodo, solda oxicorte, gás acetileno, fumos metálicos e outros)..

Por esse entendimento, cabe a manutenção do entendimento adotado pela Sentença quanto ao reconhecimento do tempo de serviço especial no período que trabalhou como soldador para a empresa Cendon Ltda, Villa verde Ltda e Metalurgica Lider e Maveferr Manutenção de Vagões e Equipamentos Ferroviários Ltda.

Ademais, sinalo que na Empresa Metalurgica Lider o ruído habitual e permanente superava a 96 decibéis (fl. 58), havendo enquadramento por esse agente nocivo. Da mesma forma o trabalho desenvolvido na empresa Maveferr Manutenção de Vagões e Equipamentos Ferroviários Ltda apresentava um ruído habitual e permanente superior a 90 decibéis (fl. 63)

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.

Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:

Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.

Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.

A parte autora requer o cômputo e conversão pelo fator 0,71 dos períodos laborados até 28/04/1995, consoante art. 64 do Decreto 357/91.

O período mencionado, no qual não há agente insalubre, poderia ser convertido em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91. Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.

Este juiz vinha adotando entendimento anterior, admitindo a conversão de tempo de serviço comum em tempo de serviço especial, fundamentado no direito adquirido ao momento do desempenho da atividade, quando a legislação admitia a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Contudo, com a entrada em vigor do CPC/2015, o art. 927, inciso III, estabeleceu ser vinculante o acórdão de julgamento de recurso especial repetitivo. Nesse sentido o tema 546 dos recursos especiais repetitivos tratou da "Lei aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum". Nesse precedente vinculante ficou definido que a conversão entre tempo de serviço especial e comum deve observar a legislação vigente no momento de concessão do benefício previdenciário:

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar, para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no cômputo do tempo de serviço. 2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. 4. No caso concreto, o benefício foi requerido em 24.1.2002, quando vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, que previa a possibilidade de conversão de tempo comum em especial. 5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012)

Seguindo o entendimento firmado no REsp julgado sob o regime de recursos repetitivos, o STJ tem reiteradas vezes decidido que não pode ser convertido o tempo de serviço comum em tempo de serviço especial, quando se trata de aposentadoria posterior à Lei 9.032/95:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM E ESPECIAL. CONVERSÃO. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO AFASTADOS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em conformidade com o atual entendimento desta Corte, não é possível a conversão em especial do tempo de serviço comum quando o requerimento para tal tenha ocorrido na vigência da Lei n. 9.032/95. Precedentes. 2. Inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de alegada ofensa a preceito constitucional, uma vez que não cabe a esta Corte, nesta seara, o exame de matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 580.565/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

A aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ impede a conversão do tempo de serviço comum em especial, pois o requerimento da aposentadoria é posterior à Lei 9.032/95, bem como o preenchimento dos requisitos para o deferimento é posterior a essa Lei. Assim, deve ser indeferido esse pedido da parte autora.

Considerando-se o tempo de serviço especial já reconhecido na via administrativa que totaliza o montante de 19 anos, 07 meses e 22 dias. (Evento 2 - ANEXO PET4). Acrescentando-se o período admitido como especial judicialmente, totaliza mais de 25 anos de tempo de serviço especial, possibilitando usufruir a aposentadoria especial desde o requerimento administrativo que concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição (26/01/2006).

Esse termo inicial não pode ser protelado ou reafirmado, pela juntada posterior de documentos, que complementavam a situação de insalubridade e nocividade existentes no ambiente de trabalho e provocado por agentes inerentes a atividade profissional, expondo a saúde ou a integridade física do trabalhador, seja pelo cargo ocupado ou pelas inúmeras funções descritas nos formulários padrão do INSS.

Veja-se o quadro abaixo do tempo de serviço admitido pelo INSS e o reconhecido judicialmente.

Período: Modo:Total normal:Acréscimo:Somatório:

28/05/1996 a 11/07/1996normal0 a 1 m 14d não há 0 a 1 m 14 d

05/02/1979 a 17/09/1979normal0 a 7 m 13 d não há 0 a 7 m 13 d

20/02/1981 a 28/02/1997normal16 a 0 m 9 d não há 16 a 0 m 9 d

01/03/1997 a 03/08/1998normal1 a 5 m 3 d não há 1 a 5 m 3 d

08/03/2002 a 25/08/2003normal1 a 5 m 18 d não há 1 a 5 m 18 d

JUDICIALMENTE:

01/02/1977 a 04/02/1979normal2 a 0 m 4 d não há 2 a 0 m 4 d

01/09/2003 a 19/11/2004normal1 a 2 m 19 d não há 1 a 2 m 19 d

25/01/1999 a 01/12/1999normal0 a 10 m 7 d não há 0 a 10 m 7 d

02/12/1999 a 31/01/2002normal2 a 1 m 29 d não há 2 a 1 m 29 d

01/02/2002 a 07/03/2002normal0 a 1 m 7 d não há 0 a 1 m 7 d

08/03/2002 a 25/08/2003normal1 a 5 m 18 d não há 1 a 5 m 18 d

Total 27 anos, 05 meses e 06 dias.

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

No caso dos autos, a parte autora atinge mais de 25 anos de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência.

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.

O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Entendo que, atendido o pedido principal da parte autora, a procedência é total da demanda, e a sucumbência deve ser suportada somente pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à transformação da Aposentadoria por Tempo de Contribuição em Aposentadoria Especial (NB 140.145.604-6), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Reformada a sentença, concedendo a transformação da Aposentadoria por Tempo de Contribuição em Aposentadoria Especial e o pagamento das parcelas/diferenças vencidas desde a DER (26/01/2006), descontado-se as parcelas já recebidas a título de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao Apelo da parte autora, e negar provimento ao Apelo do INSS e da remessa oficial, determinando o o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 705, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DA REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO O O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.