PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EPI. UMIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF4. 0017954-61.20...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, determinando-se a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso do INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento de tempo especial e consequente conversão em tempo comum, nas seguintes letras:

Em suas razões recursais, o INSS sustenta, em síntese: (a) que em relação ao labor dos períodos de 25/10/1975 a 29/12/1975, 13/09/1976 a 04/11/1976 e 24/08/1977 a 19/01/1978, embora não exista nos autos informação a respeito do uso de EPI, deveria ter a parte autora se desincumbido e comprovar que não recebia ou utilizava o equipamento por ventura fornecido, sendo o laudo pericial, ademais, "inconsistente e obscuro"; (b) que quanto aos interregnos de 25/01/1985 a 31/12/1988, 01/01/1989 a 25/01/1993 e 10/06/1994 a 01/09/1997, "todos os agentes nocivos poderiam ser completamente neutralizados pela utilização de EPI", sendo que o laudo pericial "sequer faz alusão a qualquer agente nocivo". Insurge-se, ainda, contra os critérios de correção monetária e juros. Requer, também, que a data da concessão do benefício seja a da perícia, "quando oficialmente constatou-se a mora no reconhecimento da atividade especial". Prequestiona, por fim, as normas constitucionais pertinentes à matéria.

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Passo à análise dos períodos cuja natureza especial é controversa:

Período: 25/10/1975 a 29/12/1975;

Empresa: Frutícola Fraiburgo S.A;

Atividade/função: trabalhador de fruticultura;

Agentes nocivos: umidade e radiação solar;

Enquadramento legal: nos Códigos 1.1.2 e 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

Prova: CTPS (fl. 31), PPP (fls. 76/77) e laudo pericial (fls. 292/304);

Período: 13/09/1976 a 04/11/1976;

Empresa: Indústria Catarinense de Frutas;

Atividade/função: trabalhador de fruticultura;

Agentes nocivos: umidade e radiação solar;

Enquadramento legal: nos Códigos 1.1.2 e 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

Prova: CTPS (fl. 31), PPP (fls. 76/77) e laudo pericial (fls. 292/304);

Período: 24/08/1977 a 19/01/1978;

Empresa: Frutícola Fraiburgo S.A;

Atividade/função: trabalhador de fruticultura;

Agentes nocivos: umidade e radiação solar;

Enquadramento legal: nos Códigos 1.1.2 e 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

Prova: CTPS (fl. 31), PPP (fls. 76/77) e laudo pericial (fls. 292/304);

Período: 08/03/1981 a 30/07/1982;

Empresa: Madeiras Fraiburgo Ltda.;

Atividade/função: serrador;

Agentes nocivos: ruído de 80 dB(A);

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

Prova: CTPS (fl. 38) e Laudo Pericial (fls. 292/304);

Período: 25/01/1985 a 31/12/1988;

Empresa: Pomifrai Fruticultura;

Atividade/função: trabalhador de fruticultura;

Agentes nocivos: umidade e radiação solar;

Enquadramento legal: nos Códigos 1.1.2 e 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

Prova: CTPS (fls. 53/54), PPP (fls. 92/93), Laudo Técnico (fls. 98/105) e Laudo Pericial (fls. 292/304);

Período: 01/01/1989 a 25/01/1993;

Empresa: Pomifrai Fruticultura;

Atividade/função: trabalhador de fruticultura;

Agentes nocivos: umidade e radiação solar;

Enquadramento legal: nos Códigos 1.1.2 e 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

Prova: CTPS (fls. 53/54), PPP (fls. 92/93), Laudo Técnico (fls. 98/105) e Laudo Pericial (fls. 292/304);

Período: 10/06/1994 a 01/09/1997;

Empresa: Pomifrai Fruticultura;

Atividade/função: chefe de turma;

Agentes nocivos: umidade e radiação solar;

Enquadramento legal: nos Códigos 1.1.2 e 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79;

Prova: CTPS (fls. 53/54), PPP (fls. 92/93), Laudo Técnico (fls. 98/105) e Laudo Pericial (fls. 292/304);

Consoante se pode depreender, o laudo pericial supra referido faz suficiente alusão aos agentes nocivos a que estava sujeita a parte autora, não se constatando, ademais, qualquer inconsistência ou obscuridade no trabalho do expert. Especificamente em relação ao agente nocivo umidade, cumpre salientar que, embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado a umidade, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, mostra-se sempre possível também a verificação da especialidade do labor no caso concreto, através de parecer técnico confirmatório da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (AC nº 2007.72.11.000852-3/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. publicado em 02-09-2010) (REOAC 0019649-50.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 01/03/2016).

Quanto ao uso de equipamento de proteção individual (EPI), mostra-se irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91. Assim, sendo todos os períodos supra citados antecedentes à tal diploma legal, mostram-se despiciendas as teses recursais a respeito da necessidade de a parte autora comprovar o uso efetivo de EPI durante sua atividade laboral - alegação que, se acolhida, representaria, registre-se a título de obter dictum, rematada injustiça, tendo em vista a notória hipossuficiência do trabalhador e o fato de que o fornecimento e fiscalização do devido uso de equipamento de proteção é obrigação exclusiva do empregador.

Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos supra elencados, conforme a legislação aplicável à espécie.

Devem ser reconhecidos como tempo especial os períodos de 25/10/1975 a 29/12/1975, 13/09/1976 a 04/11/1976, 24/08/1977 a 19/01/1978, 08/03/1981 a 30/07/1982, 25/01/1985 a 31/12/1988, 01/01/1989 a 25/01/1993, 10/06/1994 a 01/09/1997, totalizando, quando convertidos em tempo comum e assomados aos períodos laborais reconhecidos pelo INSS (fls. 106/121), em 35 anos, 05 meses e 20 dias, o que assegura à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da data de ingresso do requerimento administrativo (05/11/2010). Merece ser confirmada a sentença do MM. Juízo a quo, portanto, quanto ao mérito.

Não prospera, também, a tese de que o termo inicial da implantação do benefício deve ser a data do laudo pericial, ao argumento de que o processo administrativo não teria sido suficientemente instruído ou que só naquele momento restou constatada a mora. Com efeito, compete ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Por fim, o prequestionamento numérico pretendido pelo INSS é tido pelas Cortes Superiores como despropositado. O debate dos temas no julgado é que permite o acesso às instâncias superiores, não a mera citação de dispositivos legais ou constitucionais. Veja-se o entendimento do Excelso Pretório a respeito:

De qualquer modo, registro que, a teor do disposto no art. 1.025 do NCPC, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Nega-se provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, confirmando-se a sentença, no ponto em que admitiu o tempo especial nos períodos de 25/10/1975 a 29/12/1975, 13/09/1976 a 04/11/1976, 24/08/1977 a 19/01/1978, 08/03/1981 a 30/07/1982, 25/01/1985 a 31/12/1988, 01/01/1989 a 25/01/1993, 10/06/1994 a 01/09/1997, os quais totalizam, após sua conversão em tempo comum e uma vez computados ao tempo reconhecido pelo INSS, em 35 anos, 05 meses e 20 dias, o que assegura à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da data de ingresso do requerimento administrativo (05/11/2010). Determina-se, ainda, a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, determinando-se a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 187, disponibilizada no DE de 18/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.