PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE ENFERMEIRA. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. EPI. HONORÁRIOS A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações contra sentença em que o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a revisar o benefício da autora, recalculando a renda mensal inicial (RMI) do benefício de aposentadoria, uma vez efetuada a conversão dos períodos de 28/05/1984 a 31/10/1989 e de 06/03/1997 a 28/05/1998, de tempo de serviço prestado sob condições especiais para tempo comum, pelo fator multiplicador 1,20 (um vírgula vinte), observando como termo inicial a data de 23/01/2003. O Juízo a quo entendeu que a sucumbência foi recíproca, na proporção de metade para cada parte, consignando ser inviável a compensação porquanto a parte autora era beneficiária da AJG.

A parte autora, nas suas razões recursais, requer seja reconhecido o direito à conversão de tempo especial após 28/05/1998 e a conversão dos períodos em que laborou submetida a agentes nocivos.

Em suas razões recursais, o INSS, por sua vez, impugnou o reconhecimento da especialidade dos períodos postulados pela parte autora. Além disso, entendeu que, no caso de concessão de aposentadoria especial, o beneficiário deve ser afastar da atividade e, por fim, requereu o reconhecimento da possibilidade de compensação dos honorários advocatícios.

Por força dos recursos voluntários e de remessa oficial, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (a saber: metas CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contrarrazões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.

Na hipótese, a parte recorrente não postula a apreciação do agravo retido (evento 25), não restando, dessa forma, preenchido o mencionado requisito pela parte recorrente. Assim, não deve ser conhecido tal recurso.

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998, nos seguintes termos:

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).

No tocante à atividade de atendente de enfermagem, devidamente registrada em CTPS, exercida antes de 05/03/97 e da vigência da Lei nº 9.032/95, merece enquadramento de especialidade pelo critério da categoria profissional por equiparação ao ofício do enfermeiro, tido como especial, à luz da legislação vigente à época da prestação dos serviços (código 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e código 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.830/79).

A partir de 06/03/97, comprovada a exposição do segurado (cargos como os de auxiliar de enfermagem, enfermeiro Jr., enfermeiro pleno e enfermeiro supervisor) a agentes biológicos por meio de PPP e Laudo Pericial durante o período laboral, cabe reconhecer como especial a atividade por ele exercida, revelando-se desnecessária, no caso, a demonstração de que o contato tenha ocorrido de forma permanente, na medida em que o risco de acidente independe do tempo de exposição.

No período em que a autora realizou tarefas burocráticas, tais como: atender telefone, receber e entregar documentos nos diversos setores do hospital, receber e conferir o material solicitado ao almoxarifado, prestar informações a pacientes e familiares e atividades similares, ela trabalhou no escritório do posto.

Ainda que se pudesse entabular alguma discussão, o levantamento de riscos ambientais realizado pelo Grupo Hospitalar Conceição no ano de 1987 assim consignou (18-OUT2, p. 12):

Nesses termos, tem-se que a sentença deve ser mantida quanto ao reconhecimento do caráter especial dos intervalos de 28/05/1984 a 31/10/1989 e de 06/03/1997 a 28/05/1998.

Quanto ao recurso da parte autora, o formulário anexado registra que a autora trabalhou como 'técnica de enfermagem', no setor 4 C Pneumologia, no período de 29/04/1998 a 02/06/2003, exposta agentes biológicos (18-OUT2).

Assevero, ainda, que o laudo apresentado confirma a exposição habitual e permanente da autora a agentes biológicos (8-PROCADM1, p. 24).

Nesses termos, entendo que a autora também faz jus à conversão do período de 29/05/1998 a 23/01/2003 pelo fator 1,20 (25 anos), o que gera um acréscimo de 11 meses e 05 dias ao total de tempo de contribuição considerado.

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Considerando o tempo especial reconhecido administrativamente, relativo ao período de 01/11/1989 a 05/03/1997 e judicialmente (sentença e acórdão), relativo aos períodos de 28/05/1984 a 31/10/1989, de 06/03/1997 a 28/05/1998 e de 29/05/1998 a 23/01/2003, com o acréscimo decorrente da conversão pelo fator 1,20 (02 anos, 03 meses e 05 dias) constata-se que a autora (beneficiária) computa um total de 30 (trinta) anos, 06 (seis) meses e 27 (dez) dias de labor até a DER (23/01/2003), o que lhe assegura o direito à aposentadoria com proventos integrais.

Mantém-se, assim, o direito à revisão do benefício, já reconhecido na sentença.

O § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 veda a continuidade do exercício de atividade especial. No particular, considero prejudicado o recurso do INSS, porquanto a questão merece apreciação quando se tratar de aposentadoria especial e, na hipótese, a autora teve concedida a aposentadoria por tempo de contribuição.

O INSS argumentou que o fato de a autora ser beneficiária da gratuidade da justiça não impede a compensação dos honorários advocatícios.

Com efeito, o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, e, por conseguinte, da compensação desta, apenas possibilita a suspensão do pagamento, assim, é perfeitamente cabível a compensação, porquanto expressamente prevista no Código de Processo Civil.

Além disso, embora uma das partes litigue ao abrigo da assistência judiciária gratuita, a compensação da verba honorária deve ser feita imediatamente nos casos de sucumbência recíproca ou proporcional, ficando suspensa a exigibilidade apenas em relação à parcela que a parte beneficiária da justiça gratuita haveria de desembolsar efetivamente.

Entretanto, tal assertiva perde relevância em face do provimento do recurso da autora. Explico.

No caso, tendo em vista o provimento do recurso da autora, há de se considerar que sua sucumbência foi mínima. Portanto, deverá o INSS arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, no montante de 10% sobre o valor da condenação, compreendido entre a data de início e a data da prolação da sentença, nos termos da súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Custas isentas, conforme referido na sentença.

Assim, reforma-se a decisão recorrida de modo a reconhecer a especialidade das atividades da autora no lapso de 29/05/1998 a 23/01/2003 e o direito à conversão de tempo especial para comum, com utilização do fator 1,20, o que lhe assegura o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais a contar da data do requerimento administrativo da aposentadoria em 23/01/2003.

Nesses termos, a autora faz jus à revisão da sua aposentadoria para que passe a receber proventos integrais, a contar da DER, respeitada a prescrição qüinqüenal já consignada na sentença recorrida.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 586, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.