PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE MOTORISTA DE CAMINHÃO AUTÔNOMO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PROVAS TESTEMUNHAL E PERICIAL. RECOLHIMENTO DE...

3. Até a vigência da Lei 9.032/1995 (28/4/1995) é possível a caracterização da atividade especial pela categoria de motorista de caminhão, ante a presunção de penosidade e periculosidade existente no desempenho de suas atividades diárias.

4. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell).

5. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015).

6. Conforme a Súmula 198 TFR é possível o reconhecimento da especialidade quando perícia judicial constatar que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, ainda que não esteja inscrita em Regulamento.

7. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

8. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/1991, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos do INSS e da parte autora, determinando o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Paulo dos Santos de Lima propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 26/05/2011, postulando a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 02/02/2009 (DER), mediante o reconhecimento do desempenho de atividade em condições especiais durante o período de 09/09/1989 a 03/11/1999 (função de motorista de caminhão - autônomo), com o pagamento dos reflexos financeiros decorrentes de condenação.

Em 18/09/2016, em decorrência da anulação, de ofício, de sentença anteriormente proferida (evento 132), sobreveio novo ato judicial (evento 198), julgando parcialmente procedente a pretensão formulada na inicial, cujo dispositivo restou exarado nos seguintes termos:

Inconformadas, as partes interpuseram recurso de apelação.

Nas razões do seu apelo, a parte autora defende o reconhecimento da especialidade relativamente ao período de 05/03/97 a 03/11/99, durante o qual trabalhou como motorista autônomo de caminhão, posto que atendidos os inerentes requisitos legais. Pugna, alternativamente pela reafirmação da DER. E, ainda, pela antecipação de tutela para a imediata implantação do benefício previdenciário postulado.

Por sua vez, o recurso apresentado pelo ente previdenciário aborda inconformismo relacionado com o reconhecimento da especialidade do período de 09/09/89 a 04/03/97, ao fundamento da falta de continuidade contributiva a viabilizar a equiparação do contribuinte individual à condição de empregado.

Com contrarrazões ao recurso, por força do recurso voluntário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Importa referir que as apelações das partes litigantes devem ser conhecidas, por serem próprias, regulares e tempestivas.

 Atividade Especial

 

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Na sentença (evento 198), o tema inerente ao reconhecimento de tempo especial, foi abordado nos seguintes termos:

O exame recursal quanto ao reconhecimento de tempo especial abrange as matérias aviadas em sede recursal, diante da sentença de parcial procedência. Assim, tendo sido interpostos recursos de apelação, a fim de enfrentar a questão, é certo que, quanto aos demais fundamentos de mérito, a sentença deverá ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável ao caso concreto.

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

 

Período: 09/09/1989 a 03/11/1999

Empresa/Ramo: autônomo / transporte de cargas em caminhão

Função/Atividades: motorista de caminhão.

Agentes nocivos: ruído (88,3 dB).

Enquadramento legal: enquadramento profissional - código 2.4.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79; código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64; Súmula 198 do TFR / NR-16, Anexo 2 - Atividades e Operações perigosas com inflamáveis .

Provas: laudo pericial (evento 183), depoimentos testemunhais (evento 21, INF1 a INF6)

Fundamentos: cuidando-se de trabalhador autônomo, o vínculo do labor restou comprovado pela prova testemunhal acostada aos autos. Todavia, importante considerar a alegação recursal do ente previdenciário quanto à descontinuidade dos recolhimentos à Previdência, na hipótese. Cabe destacar que foram averbados administrativamente (evento 1, PROCADM3, páginas 4 e 5) e constam nos registros do CNIS os períodos de 01/03/90 a 30/09/91; 01/10/91 a 31/10/91; 01/12/91 a 30/06/93; 01/08/93 a 31/07/98 e 01/09/98 a 03/11/1999. Segundo o teor do art. 30, II, da Lei nº 8.212/1991, incumbe ao segurado contribuinte individual o recolhimento de sua contribuição previdenciária por iniciativa própria. Na hipótese dos autos a parte autora verteu os referidos recolhimentos na condição de contribuinte individual atinente aos mencionados intervalos. Assim, uma vez comprovado o recolhimento de tais contribuições, na condição de contribuinte individual, bem como o respectivo vínculo laboral através de prova testemunhal, indubitável que somente as respectivas competências deverão ser consideradas na análise inerente ao reconhecimento de tempo especial.

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora da seguinte forma: a) nos períodos de 01/03/90 a 30/09/91; 01/10/91 a 31/10/91; 01/12/91 a 30/06/93; 01/08/93 a 29/04/95 por enquadramento da atividade de motorista de caminhão; b) no período de 30/04/95 a 05/03/97 por exposição ao agente nocivo ruído (88,3 dB, conforme laudo pericial); c) nos períodos de 12/06/97 a 31/07/98 e 01/09/98 a 03/11/99 em razão da periculosidade, tendo em conta o transporte de cargas perigosas (transporte de cargas inflamáveis, segundo laudo pericial).

Impende destacar que para a caracterização da especialidade não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

 

Por sua vez, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010. Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.  A referência documental quanto ao uso de equipamentos de proteção, por si só, não comprova o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco demonstra o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho. Ademais, dos documentos acostados, referidos na sentença, depreende-se, não terem sido fornecidos EPIs para a suposta neutralização do agente nocivo ruído em vários períodos laborais descritos (evento 1, PROCADM4). Assim, não havendo descrição precisa quanto ao ponto em laudo pericial, a citação do efetivo emprego desses acessórios e da fiscalização quanto ao seu uso não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

Nesse contexto, merecem parcial acolhimento as pretensões recursais apresentadas pelas partes litigantes, segundo os termos anteriormente deduzidos na parte conclusiva do exame dos períodos de especialidade controvertidos, para que os respectivos interregnos laborais considerados insalutíferos sejam computados no cálculo do benefício previdenciário postulado.

 

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

No caso dos autos, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, correspondente a 08 anos, 11 meses e 19 dias, ao período de atividade especial reconhecido judicialmente, equivalente a 09 anos, 01 mês e 29 dias, a parte autora perfaz até a DER 18 anos, 01 mês e 18 dias, que se revelam insuficientes, portanto, para o ensejo da concessão do benefício de aposentadoria especial postulado.