PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. FUNÇÃO GENÉRICA (AJUDANTE) SEM PPP. TEMA 629/STJ. EMPRESA ATIVA. LAUDO EMPRESTADO. IMPOSSIBILIDADE. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006033-77.2017.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: JOAO FRANCISCO SANTOS CORREA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (evento 76, SENT1), nos seguintes termos:

Em face do exposto:

Julgo parcialmente procedente o pedido (art. 487, I, do CPC), para:

Indeferir o reconhecimento, para fins de averbação, do(s) período(s) de 01/02/1985 a 24/04/1986, 11/10/1988 a 06/01/1989 e de 21/11/1989 a 12/01/1990 como tempo especial;

Indeferir a conversão dos períodos comuns em tempo especial, pelo fator 0,71;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) de 01/04/1989 a 31/10/1989, de 15/09/2012 a 23/09/2012 e de 01/06/2016 a 09/06/2016 como tempo comum;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) a seguir como tempo especial, convertendo-o(s) em comum mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4;

Determinar à parte ré que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria integral por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação e conforme informações que seguem, devendo a parte autora, no momento oportuno (cumprimento da sentença), efetuar a sua opção, implicando a escolha pela implantação de qualquer deles (ainda que apenas para a execução das parcelas pretéritas) a renúncia ao direito à percepção de benefício de mesma espécie, sob pena de configurar-se ilícita desaposentação, mesmo no período não-concomitante:

ou

Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, da importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data da implantação do benefício/revisão, após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos.

Com base no art 300 do CPC, considerando que inocorrente, no caso, o risco de dano irreparável que justifique a imediata implantação do benefício antes mesmo do trânsito em julgado, haja vista que a idade da parte autora permite seu (re)ingresso no mercado de trabalho, indefiro o pedido de antecipação de tutela.

Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, conforme o valor da condenação a ser apurado quando da futura liquidação da sentença (inciso II do § 4º do art. 85 c/c o art. 509), esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas n. 76 do TRF-4 e 111 do STJ).

Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, § 14), tendo em vista a rejeição do reconhecimento de especialidade de três dos quinze períodos postulados; a teor do art. 86 do CPC os honorários deverão ser rateados no percentual de 80% a favor da parte autora e de 20% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação à parte autora, em razão da concessão da gratuidade de justiça.

Deverá cada uma das partes, ainda, arcar o pagamento das custas processuais na mesma proporção, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face da parte autora, em razão da gratuidade.

O INSS recorre (evento 80, APELAÇÃO1) sustentando, em síntese: (a) a impossibilidade de contagem do aviso prévio indenizado como tempo de contribuição e/ou carência (15/09/2012 a 23/09/2012 e de 01/06/2016 a 09/06/2016), visto se tratar de parcela que não integra salário-de-contribuição ante sua natureza não remuneratória (indenizatória). Reforça que, em se tratando de tempo ficto, não há como ser reconhecida a especialidade dos períodos, visto não ter havido a exposição a fatores de risco. (b) com relação ao período de 01/04/1989 a 31/10/1989, refere que se trata de vínculo não constante do CNIS e que a CTPS não é prova bastante, referindo não constituir prova absoluta, nos termos da Súmula 225 do Supremo Tribunal Federal. Entende que deve a parte autora anexar documentos contemporâneos, como RAIS, extratos do FGTS, do PIS, GFIP ou informações dos sistemas do antigo Ministério do Trabalho e Emprego, a fim de demonstrar a veracidade da anotação na CTPS. (c) quanto aos intervalos de 01/04/1989 a 31/10/1989 e 11/01/1990 a 26/08/1990, sustenta que a mera anotação em CTPS não é suficiente para a consideração como tempo especial ainda que por enquadramento profissional. (d) em relação aos lapsos de 06/03/1997 a 31/07/2001, de 17/10/2001 a 30/11/2004, de 15/03/2005 a 26/06/2008, de 03/02/2009 a 14/09/2012, de 01/03/2013 a 31/05/2016, considera necessária a comprovação da exposição a agentes químicos acima dos limites de tolerância, conforme NR 15. (e) quanto aos intervalos de 06/03/1997 a 31/07/2001 e de 17/10/2001 a 30/11/004, refere que a radiação não ionizante restou excluída da possibilidade de enquadramento, por não constar nos anexos do Decreto 2.172/1997. (f) requer seja fixado como termo inicial dos juros moratórios, se houver, a data da citação válida. Pugna, ainda, pelo afastamento da capitalização dos juros moratórios na aplicação da Lei 11.960/2009 e pela aplicação do INPC como índice de correção monetária. (g) requer a reversão dos honorários advocatícios ou, então, a fixação de honorários advocatícios em razão da atuação recursal e da sucumbência recíproca.

Por sua vez, a parte autora recorre (evento 83, APELAÇÃO1) alegando, em preliminar, a nulidade da sentença em razão do cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento da produção de prova pericial nas empresas Cia. Zafari Comércio e Indústria (01/02/1985 a 24/04/1986), Alfa Construções e Serviços Ltda. (11/10/1988 a 06/01/1989) e Fábrica de Radiadores Zago Ltda. (21/11/1989 a 12/01/1990). No mérito, requer o reconhecimento da especialidade dos períodos antes referidos. Requer, ainda, a exclusão da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, diante da sucumbência mínima. Por fim, pretende a reforma da sentença possibilitando ao recorrente optar pela manutenção do benefício concedido administrativamente e executar os atrasados objeto da presente ação judicial.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

O apelo da parte autora preenche os requisitos de admissibilidade, exceto em ralação ao pedido de reforma da sentença possibilitando ao recorrente optar pela manutenção do benefício concedido administrativamente e executar os atrasados objeto da presente ação judicial. Nesse ponto, necessário observar que o autor não teve outro benefício deferido na via administrativa, de modo que inexiste interesse recursal.

No que concerne ao recurso do réu, as teses recursais acerca da impossibilidade de contagem do aviso prévio indenizado como tempo de contribuição e/ou carência ou do caráter relativo das anotações da CTPS não foram arguidas pela parte ré em nenhuma das oportunidades em que se manifestou nos autos, mormente na contestação. Tampouco se trata, ademais, de matéria de ordem pública, a ensejar a apreciação de ofício por esta Corte.

Trata-se, portanto, de inovação recursal, fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.

De fato, o Código de Processo Civil autoriza em seu art. 517 às partes a alegação, em sede de apelação, de questões de fato, não propostas no juízo de 1° Grau, desde que provem que deixaram de fazê-lo por motivo de força maior. Não comprovado o motivo de força maior, resta caracterizada a inovação recursal, não devendo ser o recurso conhecido.

O sistema processual brasileiro prevê etapa de preclusão para o réu da possibilidade de deduzir fatos que impugnem o direito alegado pelo autor. O momento da preclusão ocorre, em caráter geral, ao se extinguir o prazo de contestação, o que se extrai do texto dos arts. 141, 336 e 342 do CPC:

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

A jurisprudência deste Colegiado não admite a inovação processual quando deduzida em recurso de apelação:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. O sistema processual brasileiro prevê a preclusão para o réu da possibilidade de deduzir fatos que impugnem o direito alegado pelo autor. O momento da preclusão se dá, em caráter geral, ao se extinguir o prazo de contestação, o que se extrai do texto dos arts. 141, 336 e 342 do CPC. Aperfeiçoada a inovação recursal, fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora. 2. A ausência de indicação, no formulário PPP, do responsável técnico pelos registros ambientais, durante todo o período cuja nocividade o autor pretende ver reconhecida, não o desvalida como meio de prova, inclusive em se tratando do agente físico ruído, porquanto evidencia a presença do agente insalubre em épocas mais atuais, sendo razoável assumir que, em época pretérita, as condições ambientais de trabalho eram piores, e não melhores. 3. Tendo em conta o recente julgamento do Tema nº 709 pelo STF, reconhecendo a constitucionalidade da regra inserta no § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o beneficiário da aposentadoria especial não pode continuar no exercício da atividade nociva ou a ela retornar, seja esta atividade aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Implantado o benefício, seja na via administrativa, seja na judicial, o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade implicará na imediata cessação de seu pagamento. (TRF4, AC 5000446-24.2019.4.04.7203, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 11/10/2021)

Assim, não deve ser conhecida a apelação do INSS, nos termos do art. 932, III, do CPC, por se tratar de inovação recursal, mantendo-se a sentença em relação ao reconhecimento como tempo comum dos períodos de 01/04/1989 a 31/10/1989, 15/09/2012 a 23/09/2012 e 01/06/2016 a 09/06/2016.

Cerceamento de Defesa - Prova Pericial

Postula a parte recorrente a anulação da sentença sob o argumento de cerceamento de defesa em razão de não ter sido oportunizada/deferida a produção de prova pericial para demonstração da especialidade das atividades.

O art. 370 do Código de Processo Civil estabelece que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, fundamentadamente, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. De ressaltar que cabe ao magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não determinada prova, de acordo com a necessidade e utilidade para a formação de seu convencimento.

Ainda, o § 1º do art. 464 do CPC faculta ao juiz indeferir a prova pericial quando: I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.

Na hipótese, há que se diferenciar duas situações distintas:

a) em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência da documentação fornecida pela empresa de vínculo (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário - ou outros formulários e laudos técnicos), que goza de presunção relativa de veracidade;

b) quando se trata de empresa cujas atividades foram encerradas (baixada/inativa), muitas vezes há longos anos, sendo impossível ao segurado a apresentação da documentação antes referida, seja pela inexistência de avaliações ambientais contemporâneas ao labor, seja pela impossibilidade de obtenção dos formulários comprobatórios das condições laborais.

De início, ressalto que este Tribunal já decidiu que inexiste cerceamento de defesa ensejador de anulação de sentença para produção de prova pericial quando a documentação constante nos autos é considerada suficiente para a apreciação do pedido (TRF4, AC 5001814-84.2018.4.04.7112, Quinta Turma, Relatora Juíza Federal Gisele Lemke, juntado aos autos em 13/02/2020), fato que se insere no disposto no mencionado inciso II do § 1º do art. 464 do CPC.

Com efeito, se os documentos trazidos aos autos são suficientes para constituir o convencimento do juízo, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da produção de prova pericial.

No tocante à realização de perícia em empresas ativas, em razão da discordância do segurado quanto ao conteúdo do PPP, torna-se necessária a demonstração da falta de correspondência entre as informações contidas no formulário e a realidade do trabalho prestado, não bastando a mera discordância genérica quanto aos dados fornecidos pelo empregador.

Em tais situações, parece-me que o caminho mais adequado a ser adotado pelo trabalhador para impugnar o PPP fornecido pelo empregador, seja para a correção das informações ali inseridas ou mesmo para incluir agentes nocivos omitidos, é a busca de solução perante a Justiça do Trabalho, com reconhecida competência para decidir sobre a matéria (AIRR-11346-40.2019.5.03.0044, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2021).

Porém, na linha do que tem decidido esta Corte, não se trata de caminho único, já que também no âmbito da demanda previdenciária poderá o segurado realizar prova complementar ao PPP regularmente emitido. No entanto, vale repetir, a admissão de provas em substituição ao PPP passa, necessariamente, pela demonstração, ainda que de forma indiciária, da existência de omissão na análise da exposição a algum agente agressivo ou, ainda, divergência a respeito da quantificação de agente informado no laudo.

De fato, diante especialmente dos precedentes jurisprudenciais alargando as hipóteses de enquadramento, nem sempre se estará tratando de agentes agressivos relevantes para a relação trabalhista, o que explica omissões em laudos produzidos pelos empregadores. Em casos tais, justifica-se a complementação do PPP mediante produção de provas em juízo, exclusivamente para suprir a omissão existente.

Da mesma forma, havendo dúvida razoável, formada a partir da análise de laudos individuais ou de empresas similares, acerca da correção do PPP, cabível a realização de perícia judicial junto à empresa de vínculo, para o devido esclarecimento. A prova, aqui, terá seus limites estabelecidos a partir do questionamento apresentado e tido como suficiente para colocar em dúvida a validade do PPP. Apenas a título de exemplo, se o segurado não contesta a descrição de atividades constante no PPP, não cabe ao perito, exceto se amparado em registros contemporâneos obtidos junto ao empregador, reformular essa informação com base unicamente no que lhe for dito pelo interessado (declaração unilateral). Noutras palavras: a prova judicial não substituirá por completo o PPP, apenas o complementará, se for o caso corrigindo omissão ou erro na quantificação de agente agressivo.

No que tange à realização de perícia em empresas similares, quando do encerramento das atividades da empresa de vínculo, entendo que a excepcionalidade da prova técnica deve-se ao fato de que a perícia indireta muitas vezes não se mostra capaz de mensurar os agentes nocivos presentes há distantes anos junto ao ambiente de trabalho, considerando a substituição de máquinas, envelhecimento dos aparelhos, mudanças de disposição, de layout e de processos produtivos.

É necessário, por isso, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário – em última análise, o magistrado – elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

De notar que a Súmula 106 deste Tribunal disciplina que quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.

No entanto, a demonstração da similaridade de empresa congênere é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.

Importa destacar que o retorno dos autos à origem, quando cabível, justifica-se pela ausência nos autos de documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora. Existindo tal documentação, de que são exemplos os formulários e laudos, não há falar em cerceamento de defesa. Entretanto, se a documentação trazida a exame não corroborar o quanto alegado pela parte autora em relação a determinado período alegadamente laborado sob condições especiais, haverá, na verdade, situação de contrariedade e inconformismo com o resultado alcançado, e não propriamente cerceamento do direito de defesa.

O pedido de complementação de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório é capaz de demonstrar de forma satisfatória as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, afasto a preliminar aventada.

Mérito

Tempo de Serviço Especial

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.

Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Agente Nocivo Hidrocarbonetos

O código 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 reconhecia o direito ao cômputo como tempo especial das operações executadas com derivados tóxicos do carbono, como hidrocarbonetos (ano, eno, ino), referindo o enquadramento dos trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T. - tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de metila, nitro benzeno, gasolina, alcoóis, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.

O Decreto 83.080/1979, por sua vez, incluiu no código 1.2.10 – Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono – as seguintes atividades:

Fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno, xileno).

Fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos.

Fabricação e aplicação de inseticidas e fungicidas derivados do ácido carbônico.

Fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos: cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, tricloroetileno e bromofórmio.

Fabricação e aplicação de inseticida à base de sulfeto de carbono.

Fabricação de seda artificial (viscose).

Fabricação de sulfeto de carbono.

Fabricação de carbonilida.

Fabricação de gás de iluminação.

Fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol

Registro que, conquanto o Decreto 2.172/1997 e o Decreto 3.048/1999 não prevejam este agente em seus anexos, este Tribunal possui entendimento pacificado no sentido de ser possível, mesmo após 06/03/1997, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Embora o Decreto 2.172/1997 não preveja os hidrocarbonetos como agentes agressivos, contempla no item 1.0.19 a possibilidade de reconhecimento da especialidade pela exposição a "Outras Substâncias Químicas".

De outro norte, a aplicação da NR 15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, para além do campo do direito do trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista." (grifei)

A partir de 03/12/1998, portanto, as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR 15), com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

De acordo com o Anexo 13 da NR 15, os óleos minerais se enquadram como agentes químicos nocivos à saúde dentro da subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, bastando análise qualitativa.

De outro lado, havendo a especificação dos tipos de agentes químicos presentes no ambiente laboral, deve-se observar a análise quantitativa prevista no Anexo 11 da NR 15 para os ali previstos, somente sendo enquadrado como tempo especial quando excedidos os limites de tolerância estabelecidos na referida norma.

Ressalto que a menção na LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - a óleos minerais como reconhecidamente cancerígenos restringe-se àqueles não tratados ou pouco tratados. Considerando que os óleos refinados, presentes no mercado brasileiro, garantem que os percentuais dos hidrocarbonetos aromáticos se encontrem em níveis seguramente baixos, não há como ser reconhecida a simples referência a óleos minerais como agentes cancerígenos para fins de exclusão do afastamento da especialidade pelo uso de EPI.

Em resumo:

a) até 02/12/1998, a atividade pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição aos agentes químicos;

b) a partir de 03/12/1998, devem ser observados os limites de tolerância constantes da NR 15, no caso dos agentes químicos previstos no Anexo 11, mantendo-se a análise qualitativa apenas para aqueles constantes do Anexo 13 da Norma;

c) o fornecimento de EPI, comprovado por meio de laudo técnico que confirme a neutralização da nocividade, afasta o enquadramento da atividade, exceto se comprovado o uso de óleos minerais não tratados ou pouco tratados, bem como no caso da presença de benzeno no ambiente laboral.

Radiação não Ionizante

A radiação não ionizante era considerada agente físico determinante de insalubridade laboral pelo Código 1.1.4 do Quadro do Anexo do Decreto 53.831/64, que abrangia "soldadores com arco elétrico e oxiacetilênio, aeroviários de manutenção de aeronaves e motores, turbo-hélice e outros". Nos Decretos posteriores (83.080/79; 2.172/97 e 3.048/99), entretanto, apenas a radiação ionizante passou a ser considerada como agente insalubre.

De outro lado, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 534 no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)".

Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente à radiação não ionizante, há o enquadramento de atividade especial.

A Norma Regulamentadora 15, que determina as atividades e operações insalubres, em seu anexo 7 prevê:

1. Para os efeitos desta norma, são radiações não ionizantes as micro-ondas, ultravioletas e laser.

2. As operações ou atividades que exponham os trabalhadores às radiações não ionizantes, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

3. As atividades ou operações que exponham os trabalhadores às radiações da luz negra (ultravioleta na faixa - 400- 320 nanômetros) não serão consideradas insalubres.

Pondere-se, porém, que este Sodalício exige que a radiação não ionizante seja proveniente de fonte artificial.

Ainda, é certo que para o reconhecimento como tempo especial há que se comprovar requisitos diferentes daqueles necessários para o recebimento de adicional de insalubridade, quais sejam, a habitualidade e permanência da exposição, que deve ser demonstrada por meio de PPP e laudo técnico.

Agente Nocivo Ruído

Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.

O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.

De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.

Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.

Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).

Fumos Metálicos

Os fumos metálicos eram previstos como agentes nocivos até 05/03/1997 pelo Decreto 53.831/1964 (Anexo, item 1.2.9 - "poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de outros metais") e no Decreto 80.030/1979 [Anexo, item 1.2.11 - (solda elétrica e a oxiacetilênico)].

Registro que os Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 não preveem o agente agressivo derivado fumos metálicos. Não obstante, a jurisprudência deste Tribunal tem entendimento pacificado acerca da possibilidade de enquadramento pela exposição a fumos metálicos sem limite temporal.

​​​​​​Do Uso de Equipamento de Proteção Individual

No que tange ao uso de EPI, defendia o entendimento de que a atividade é descaracterizada como tempo especial quando há informação no PPP indicando a resposta "S" no campo próprio e registrando o respectivo CA - Certificado de Aprovação - pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Entendia que se o PPP é prova hábil à comprovação da exposição aos agentes agressivos especificados na legislação que trata da matéria, também deve ser considerado bastante à comprovação do uso de EPI eficaz, não havendo que ser exigida, na esfera previdenciária, a prova do fornecimento pela empresa, visto se tratar de obrigação de natureza trabalhista, alheia ao objeto da causa.

Apenas nos casos previstos no IRDR 15 deste Tribunal, haveria o reconhecimento do tempo especial a despeito do uso de EPI.

Relembrando, de acordo com a tese fixada por esta Corte no repetitivo, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: a) em períodos anteriores a 03/12/1998; b) quando há enquadramento da categoria profissional; c) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos previstos no Quadro 1 da LINACH (v.g. asbesto/amianto, poeira de sílica, benzeno) e periculosos. Em sede de embargos de declaração, nos autos do IRDR em questão, o rol taxativo foi ampliado para acrescentar calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas.

Conquanto interposto recurso contra a decisão no citado IRDR 15 (Tema 1090, STJ), não havendo determinação de suspensão dos processos nas instâncias inferiores, seguem mantidos os entendimentos ali inseridos.

Não obstante os entendimentos acima delimitados, no âmbito dessa 11ª Turma fiquei vencida em diversos julgamentos tratando da matéria, o que recomenda que, neste e nos próximos, ressalve minha posição, evitando assim divergências desnecessárias e atraso na entrega da prestação jurisdicional.

Dito isso, acolho o entendimento consolidado desta Corte no sentido de que, via de regra, a menção ao fornecimento do EPI no PPP não é suficiente, de modo que apenas para os casos em que o laudo técnico informe (i) o fornecimento pela empresa e (ii) a eficácia na neutralização da nocividade, caberá o afastamento do direito ao reconhecimento do tempo especial.

Noutras palavras, restou fixada presunção de ineficácia do EPI, sob a qual foi invertido o ônus da prova, ressalvando-se que a prova da existência do agente nocivo persiste necessária, cabendo ao segurado sua demonstração (AC 5002118-49.2019.4.04.7015, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 08/02/2023).

Observo, ainda, que o uso de EPI, para os demais agentes nocivos - excetuados os acima citados -, somente será considerado para o labor desempenhado a partir de 03/12/1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do art. 58 da Lei 8.213/1991 pela Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998. A própria autarquia previdenciária adota esse entendimento, conforme se verifica na Instrução Normativa 128/2022.

Desta forma, com a ressalva do entendimento pessoal, passo a adotar os seguintes critérios:

a) se o LTCAT e o PPP informam ser eficaz o EPI, não se reconhece a especialidade do labor;

b) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI por meio de laudo técnico contemporâneo ao trabalho prestado, presume-se a ausência de seu fornecimento, sendo do INSS o ônus de comprovar o uso de EPI eficaz;

c) a utilização do EPI não afasta a especialidade do labor, ainda que eficaz na atenuação ou neutralização da nocividade, nas seguintes hipóteses:

c.1) no período anterior a 03/12/1998;

c.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

c.3) em se tratando dos agentes nocivos ruído, calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, bem como de agentes biológicos;

c.4) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos previstos na LINACH;

c.5) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Quanto aos demais agentes nocivos, deve-se observar a via de exposição do trabalhador (dérmica, inalatória, oral) a fim de verificar a efetividade dos EPIs fornecidos na neutralização da novidade.

Do Caso Concreto

Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de:

1) 01/02/1985 a 24/04/1986

Cia. Zafari Comércio e Indústria

O autor apresenta PPP (evento 1, PROCADM7, p. 7) que refere o exercício da função de serviços gerais no setor de armazenamento de mercadorias, competindo-lhe armazenar e participar do transporte/movimentação de mercadorias para o depósito e/ou caminhões. O formulário não informa qualquer fator de risco.

Oficiada a empresa de vínculo, foi apresentado laudo técnico (evento 28, LAUDO2) reiterando que nenhum agente nocivo à saúde foi detectado nas atividades a ponto de enquadrar-se na legislação vigente.

A parte autora pretende a utilização, como prova emprestada, de laudos periciais em que foram realizadas avaliações das condições de trabalho em empresas como Siverst Indústria de Componentes Automotivos Ltda., Ciagran Companhia de Armazéns Graneleiros e TNT Cargas e Encomendas Expressas. No entanto, além de a empresa de vínculo encontrar-se ativa, o que não justifica a utilização de laudo por similaridade, sequer há identidade de ramos de atuação a permitir sua consideração.

De outro lado, a mera discordância do segurado sem impugnação específica às informações dos documentos fornecidos pela empregadora não justifica a realização de prova pericial.

Assim, deve ser mantida a sentença.

2) 11/10/1988 a 06/01/1989

Alfa Construções e Serviços Ltda.

Apresenta CTPS que comprova vínculo como "ajudante" (evento 1, CTPS8, p. 4). Comprova o encerramento das atividades da empresa (evento 1, PROCADM7, p. 22), desde 31/12/2008.

Na via administrativa, pretende a utilização de laudo técnico, como prova emprestada, realizado nos autos 5007362-37.2011.404.7112, em que realizada avaliação na empresa YAJ Andaimes e Locação. A sentença rejeitou o pedido sob o argumento de que o laudo (Evento 1, PROCADM7, Página 23) que se requer análise por similaridade não pode ser usado na medida em que não guarda relação de identidade de função e porte/área de atuação das empresas.

Em suas razões recursais, o autor referiu ter laborado junto à área petroquímica, requerendo o reconhecimento da periculosidade da atividade, pela exposição a inflamáveis, e a análise da CTPS permite verificar-se a anotação do recebimento de adicional de periculosidade "enquanto estiver trabalhando em área periculosa" (evento 1, CTPS8, p. 16).

Não obstante, não há data na anotação, nem qualquer outra informação que permita concluir pelo período ou o local em que teria laborado em atividade perigosa. Ademais, não havendo qualquer documento indicativo das funções exercidas, não se pode utilizar as informações prestadas por meio de laudo de empresa diversa, que sequer possui identidade de ramos de atividade.

Nesse sentido, inclusive, o artigo 582 da Instrução Normativa 77/2015 do INSS, que admite a justificação administrativa para reconhecimento de tempo especial de empresa extinta, desde que haja início de prova material:

Art. 582. Quando o segurado não dispuser de formulário para análise de atividade especial e a empresa estiver legalmente extinta, a JA poderá ser processada, mediante requerimento, observado o § 1º e o caput do art. 261 e, ainda, as seguintes disposições:

I - quando se tratar de comprovação de enquadramento por categoria profissional ou atividade até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, na impossibilidade de enquadramento na forma dos arts. 269 a 275, a JA será instruída com base em outros documentos em que conste a função exercida, devendo ser verificada a correlação entre a atividade da empresa e a profissão do segurado; e

II - quando se tratar de exposição à qualquer agente nocivo em período anterior ou posterior à Lei nº 9.032, de 1995, a JA deverá ser instruída obrigatoriamente com a apresentação do laudo técnico de avaliação ambiental coletivo ou individual.

§ 1º Caso o laudo referido no inciso II seja extemporâneo ao período alegado, deverá atender às exigências do § 3º do art. 261.

§ 2º Para o disposto neste artigo, a comprovação da extinção da empresa far-se-á observando-se os §§ 3º e 4º do art. 270.

§ 3º A JA processada na hipótese do inciso II deste artigo dependerá da análise da perícia médica, devendo a conclusão do mérito ser realizada pelo servidor que a autorizou.

Destarte, mesmo que houvesse a produção de prova testemunhal, não poderia ser deferida/utilizada sem que houvesse nos autos um início de prova material que concretamente sinalize para o desempenho de determinadas funções, indicativas de que o segurado esteve submetido a agentes nocivos.

Aplicável, assim, o Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, em que firmada a tese de que a ausência de conteúdo probatório eficaz para instruir o pedido implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários.

Destaco, por oportuno, que, embora o precedente mencionado envolva tempo de serviço rural, alinho-me aos julgados desta Corte no sentido de que a mesma diretriz pode ser aplicada em outras situações, como na hipótese dos autos, por uma questão de coerência sistêmica.

3) 21/11/1989 a 12/01/1990

Fábrica de Radiadores Zago Ltda.

De acordo com a CTPS, o autor foi contratado no cargo de "auxiliar". Comprova o encerramento das atividades em 10/12/2002, por meio de extrato da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul.

Na via administrativa, apresenta laudo pericial elaborado na empresa Laçador Recuperadora de Autopeças Ltda., pretendendo sua utilização por similaridade, tendo a sentença rejeitado o pedido em razão da ausência de início de prova material quanto às atribuições do cargo, de caráter genérico.

Com a apelação, colaciona laudos periciais elaborados nos autos 5027011-53.2013.4.04.7100 e 5027011-53.2013.4.04.7100, em que avaliadas as condições de trabalho na empresa Antônio Zago Cia. Ltda. - Indústria de Radiadores, nas funções de auxiliar e montador.

Do primeiro laudo extrai-se que as atribuições descritas naqueles autos referiam-se a:

Tinha como atividades produzir tubos para radiadores. Operava a máquina esmeril para montar os tubos na colmeia (semelhante ao favo de mel) para circulação da água. Serrava tubos com máquina tipo esmeril e lâmina de serra circular. Auxiliava na montagem de radiadores. Manuseava sebo animal em fitas metálicas de latão para formar o tubo do radiador. O material era latão estanhado

No que tange aos fatores de risco, conclui:

8.1.1 – RUÍDO

O Autor operava a máquina de esmeril e serra circular para confecção dos tubos.

Foram efetuadas medições de pressão nas máquinas obtendo-se os valores de: -

Esmeril: 88,5 dB(A)

- Serra circular: 96,6 dB (A)

O Valor Médio Representativo da exposição é de 94,2 dB(A).

No segundo laudo, foram detalhadas as atividades:

I Atividades manuais de montagem de radiadores em bancada (colmeia, miolo dos radiadores). Atividade permanente, estimada em 40% da jornada de trabalho.

II Atividade de solda de peças através da fundição de ligas metálicas de chumbo (70%) e estanho (30%). Atividade permanente, estimada em 40% da jornada de trabalho.

III Atividade de corte de peças metálicas com serra circular. Atividade intermitente, estimada em 20% da jornada de trabalho.

O laudo informa a medição do NEN de 103,6dB(A), além da fundição de ligas metálicas (chumbo).

Desse modo, deve ser reconhecida a especialidade do período.

4) 01/04/1989 a 31/10/1989 e 11/01/1990 a 26/08/1990

Radiadores Nobre Ltda. ME

O autor manteve vínculo como auxiliar de soldador no primeiro vínculo e como soldador no segundo (evento 1, CTPS8, p. 5/6), tendo o magistrado sentenciante procedido ao enquadramento por categoria profissional.

Com efeito, o exercício da atividade de soldador enseja o enquadramento do tempo como especial por categoria profissional até 28/04/1995, conforme previsto no código 2.5.3 do Anexo do Decreto 53.831/1964 e do Decreto 83.080/1979.

Nesse caso, as anotações constantes da CTPS mostra-se suficientes à demonstração da atividade, não sendo exigíveis quaisquer formulários ou laudos técnicos a demonstrarem as condições de trabalho, porquanto o legislador reconheceu a presunção de nocividade.

Deve, assim, ser mantida a sentença.

5) 06/03/1997 a 31/07/2001, 17/10/2001 a 30/11/2004, 15/03/2005 a 26/06/2008, 03/02/2009 a 23/09/2012 e 01/03/2013 a 06/09/2016

Radiadores Rodrigues Ltda.

O autor foi contratado como soldador em vínculos mantidos de 13/11/1995 a 31/07/2001 e de 17/10/2001 a 30/11/2004. Posteriormente, teve novo contrato de trabalho, como chefe de produção, de 15/03/2005 a 26/06/2008 e a partir de 03/02/2009.

Na via administrativa, o autor postulou a comprovação das condições laborais por meio de laudo emprestado, tendo o magistrado determinado a juntada de PPP e laudo técnico da empresa de vínculo, os quais foram colacionados no evento 29, PPP3 e evento 29, LAUDO2, dos quais se extrai:

- 13/11/1995 a 31/07/2001: fumos metálicos, óleos e graxas (eventual), radiação não ionizante e ruído (não mensurado e eventual). Apesar de informar o fornecimento de EPIs, menciona CAs cujo período de validade não corresponde ao lapso de trabalho.

- 01/01/2004 e 30/11/2004: ruído de 86,9 dB(A) e chumbo, sendo informado o fornecimento de protetor auditivo e respirador purificador de ar tipo peça semifacial filtrante para partículas PFF1.

- 15/03/2005 a 26/06/2008: ruído de 89 dB(A), hidrocarbonetos, fumos, gases, vapores, projeção de fagulhas e probabilidade de incêndio ou explosão. São informados os EPIs protetor auditivo e respirador purificador de ar tipo peça semifacial.

Já o PPRA, elaborado em 2015, com relação ao cargo de soldador, refere os fatores de risco: ruído (eventual), radiação não ionizante, contato com ácido (não especificado), gases ácidos e fumos metálicos. Quanto ao cargo de chefe de produção, informa ruído, radiação não ionizante, contato com gasolina, querosene, tintas e graxa para lubrificação, todos de forma eventual.

De ressaltar que desde 28/04/1995, com a edição da Lei 9.032/1995, que deu a redação atual ao § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, passou a ser exigida a exposição permanente, não ocasional nem intermitente, a condições nocivas para a caracterização do tempo especial.

Desta forma, entendo deva ser acolhido em parte o recurso do INSS para reformar a sentença, limitando o reconhecimento da especialidade a 30/11/2004, vez que nos vínculos posteriores, como chefe de produção, não restou demostrada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos.

Requisitos para Aposentadoria

O INSS apurou, na DER, 27 anos, 1 mês e 19 dias de tempo de contribuição.

Considerando o tempo especial ora reconhecido, bem como os intervalos afastados, tem-se que o autor implementa 34 anos e 15 dias de contribuição, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Não obstante, tendo em vista que a parte autora manteve-se em atividade após o requerimento administrativo, faz jus à reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos, cabendo ao INSS realizar a contagem de tempo de contribuição na fase de cumprimento de sentença e apurar a data em que implementados.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão sobre a matéria, em 23/10/2019, no julgamento do Tema 995, entendendo ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado houver implementado os requisitos para o benefício postulado.

Além disso, fixou que somente são devidos juros “[se] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...] Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório”. Nesse sentido: TRF4, EI 5018054-77.2010.4.04.7000, Terceira Seção, Relatora Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 26/11/2020.

Em síntese:

a) reafirmação da DER durante o processo administrativo: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora a partir da citação;

b) implementação dos requisitos entre o final do processo administrativo e o ajuizamento da ação: efeitos financeiros e juros de mora a partir da citação;

c) implementados os requisitos após o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos; juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.

Correção Monetária e Juros

A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).

A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".

Honorários Advocatícios

Não há majoração dos honorários (§ 11 do artigo 85 do CPC), pois ela só ocorre se o recurso for integralmente desprovido.

De outro lado, não há razão para alteração da sentença acerca da distribuição dos ônus sucumbenciais, tendo em vista a quantidade de períodos acerca dos quais não foi reconhecida a especialidade, bem como do fato de o benefício só ter sido deferido após a reafirmação da DER.

Da Tutela Específica

Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, vez que necessária a apuração pelo INSS da data de implemento dos requisitos.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

- Não conhecer do recurso do INSS em relação ao reconhecimento como tempo comum dos períodos de 01/04/1989 a 31/10/1989, 15/09/2012 a 23/09/2012 e 01/06/2016 a 09/06/2016.

- Extinguir sem resolução do mérito o processo em relação ao período de 11/10/1988 a 06/01/1989.

- Dar parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer como tempo especial o período de 21/11/1989 a 12/01/1990.

- Dar parcial provimento ao recurso do réu para afastar o reconhecimento da especialidade nos intervalos de 15/03/2005 a 26/06/2008, 03/02/2009 a 23/09/2012 e 01/03/2013 a 09/06/2016.

- Reconhecer o direito da parte autora ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com a reafirmação da DER, cabendo ao INSS realizar a contagem de tempo de contribuição na fase de cumprimento de sentença e apurar a data em que implementados os requisitos.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte dos recursos e, na parte conhecida, dar-lhes parcial provimento.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006033-77.2017.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: JOAO FRANCISCO SANTOS CORREA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. tempo especial. cerceamento de defesa. função genérica (ajudante) sem Ppp. tema 629/stj. empresa ativa. laudo emprestado. impossibilidade. enquadramento por categoria profissional (soldador). prova por meio da ctps. exposição eventual a agentes nocivos. impossibilidade de enquadramento após 28/04/1995. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

1. Havendo nos autos documentos suficientes para o convencimento do juízo acerca das condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da produção de prova pericial.

2. No caso de funções genéricas como serviços gerais/ajudante/auxiliar, não havendo qualquer documento indicativo das atribuições do cargo, não se pode utilizar as informações prestadas por meio de prova testemunhal, que possui caráter unilateral, para eventualmente determinar a realização de perícia técnica e verificar as condições ambientais de labor enfrentadas pelo segurado. A prova testemunhal, mesmo para casos nos quais se busca o reconhecimento de tempo especial, não pode ser deferida/utilizada sem que haja nos autos um início de prova material que concretamente sinalize para o desempenho de determinadas funções, indicativas de que o segurado esteve submetido a agentes nocivos.

3. Em se tratando de empresa ativa, não se admite a utilização de prova por similaridade, cabendo à parte autora diligenciar para a obtenção do documento elaborado pela empresa de vínculo.

4. As anotações constantes da CTPS mostra-se suficientes à demonstração da atividade, não sendo exigíveis quaisquer formulários ou laudos técnicos a demonstrarem as condições de trabalho, porquanto o legislador reconheceu a presunção de nocividade.

5. A partir de 28/04/1995, com a edição da Lei 9.032/1995, que deu a redação atual ao § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, passou a ser exigida a exposição permanente, não ocasional nem intermitente, às condições nocivas para a caracterização do tempo especial.

6. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplica-se, nas condenações previdenciárias, o INPC a partir de 04/2006. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização. A partir de 09/12/2021, incidirá a SELIC para fins de atualização monetária, remuneração do capital e juros de mora, de acordo com a variação do índice, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento (art. 3º da EC 113/2021).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte dos recursos e, na parte conhecida, dar-lhes parcial provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 18 de abril de 2023.




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Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023

Apelação Cível Nº 5006033-77.2017.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: JOAO FRANCISCO SANTOS CORREA (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/04/2023, às 00:00, a 18/04/2023, às 16:00, na sequência 666, disponibilizada no DE de 28/03/2023.

Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DOS RECURSOS E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária





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