APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006006-32.2014.4.04.7102/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ARTEMIO SAURIN COLBEK |
ADVOGADO | : | MARCELO FERREIRA HEINZ |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. COBRADOR DE ÔNIBUS. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES. EPI. JULGAMENTO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS CUMPRIDOS. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.
1. A atividade de cobrador de ônibus, exercida até 28-04-1995 deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. No que tange aos hidrocarbonetos, os riscos ocupacionais gerados pelos agentes químicos não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados.
4. No período anterior a 06/03/1997, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 80dB, conforme código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64. No período entre 06/03/1997 e 18/11/2003, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 90dB, conforme código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, este na redação original. A partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003, que alterou a redação do código 2.0.1 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, aplica-se o limite de nível de ruído de 85dB.
5. O uso de equipamentos de proteção individual - EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. Quanto aos demais agentes, o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. Entendimento em consonância com o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555).
6. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação e/ou remessa necessária.
7. No caso, a sentença foi confirmada para garantir à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral mediante a reafirmação da DER para a data do ajuizamento da ação, qual seja, 30/05/2014.
8. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012), que determina o afastamento do trabalho após a concessão de aposentadoria especial, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício, sendo este devido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
9. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
10. O marco inicial da incidência dos juros de mora e da correção monetária deve ser a DER reafirmada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de maio de 2017.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8967017v8 e, se solicitado, do código CRC 14CA891. | |
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| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 01/06/2017 16:02 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006006-32.2014.4.04.7102/RS
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ADVOGADO | : | MARCELO FERREIRA HEINZ |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença (publicada antes da vigência do CPC/2015), com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, afasto a preliminar de inépcia da inicial; extingo o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial de 05/01/1990 a 28/04/1995, forte no art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir; e extingo o processo com resolução de mérito, com base no art. 269, inciso I, do CPC, para julgar PROCEDENTE o pedido e condenar o INSS a:
1) Averbar e computar o tempo de trabalho exercido sob condições especiais pela parte autora, nos períodos de 28/06/1986 a 19/01/1987, 01/04/1987 a 15/05/1987, 11/08/1987 a 16/12/1987, 21/12/1987 a 08/08/1988, 29/04/1995 a 10/01/1996, 01/11/1996 a 31/12/2004, 01/01/2005 a 11/02/2014, e 12/02/2014 a 30/05/2014;
2) Conceder e implantar, no prazo de 12 (doze) dias, o benefício de aposentadoria especial, NB 167.232.849-4, com DIP em 01/04/2015, e DIB em 30/05/2014 (data de ajuizamento da ação), ao Sr. ARTEMIO SAURIN COLBEK, devendo sua RMI consistir em 100% do salário-de-benefício, apurado de acordo com a redação atual do art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, sem aplicação do fator previdenciário;
3) Pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, sem capitalização, desde o vencimento de cada prestação, conforme os critérios fixados na fundamentação da sentença.
Não há custas judiciais a serem satisfeitas, considerando que o INSS é isento e o autor litiga ao abrigo da Assistência Judiciária Gratuita.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora que arbitro em 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a data da Sentença, nos termos da Súmula n. 76, do TRF da 4ª Região.
Condeno, ainda, o Instituto Nacional do Seguro Social a ressarcir à SJRS os valores atinentes à perícia realizada no presente feito.
Eventual recurso interposto pelo INSS deverá ser recebido em seu efeito.
Apresentado tempestivamente o recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, em 15 dias.
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 475, inc. I, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Apelou o INSS, sustentando: (a) que o autor utilizava EPI eficaz à neutralização do agente nocivo, conforme se verifica do campo "GFIP", no PPP; (b) que, ainda que existente a nocividade, é impossível o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço por não ocorrer de forma habitual e permanente; (c) seja reformada a decisão no tocante aos consectários, aplicando-os em conformidade com o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 e (d) prequestionou os artigos 18, § 2º e 103 da Lei 8.213/91, os artigos 219 e 269, IV do CPC, bem como os artigos 5o, XXXVI, 194 e 195, todos da Constituição Federal.
Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Determinado o retorno dos autos à origem para complementação da prova relativa ao vínculo com IRMÃOS CARRER LTDA. (11/08/1987 a 16/12/1987), a parte autora juntou formulário produzido pela empresa, suprindo, assim, a lacuna concernente à produção de laudo pericial com base apenas em depoimento do segurado.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.
Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).
Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.
Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.
Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Remessa Oficial
Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.
Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Destarte, passo à analise da matéria objeto do recurso interposto.
Prescrição Quinquenal
Não tendo transcorrido lapso superior a 5 (cinco) anos entre o requerimento administrativo (11/02/2014) e o ajuizamento da ação (30/05/2014), não há parcelas atingidas pela prescrição.
Tempo de Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp nº 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto nº 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05-03-1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 2. Quadro I do Decreto nº 72.771/73 e Anexo I do Decreto nº 83.080/79. | 1. Superior a 80 dB; 2. Superior a 90 dB. |
De 06-03-1997 a 06-05-1999 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. | Superior a 90 dB. |
De 07-05-1999 a 18-11-2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original. | Superior a 90 dB. |
A partir de 19-11-2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 | Superior a 85 dB. |
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da aposentadoria especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
No caso dos autos, o labor especial controverso está assim detalhado:
Períodos:28/06/1986 a 19/01/1987, 29/04/1995 a 10/01/1996, 01.11.1996 a 31.12.2004, 01/01/2005 a 11/02/2014.Empresa:Expresso São Pedro Ltda.Função/Atividades:Cobrador (até 10/01/1996), Motorista (de 01.11.1996 a 31.12.2004) e Mecânico (de 01/01/2005 a 11/02/2014). Agentes Nocivos:1. Enquadramento por Categoria profissional (de 28/06/1986 a 19/01/1987). 2. Ruído acima de 90dB(A). 3. Hidrocarbonetos. 4. Radiações não ionizantes.Enquadramento Legal:1. Código 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64. 2. Código 2.0.1 (ruído superior a 90dB) do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97, código 2.0.1 (ruído superior a 90dB) do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original e 2.0.1 (ruído superior a 85dB) do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 4.882/2003. 3. Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. 4. Códigos 1.1.4 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, bem como Súmula 198 do extinto TFR (fumos metálicos, radiações não ionizantes decorrentes de operações com solda).Provas:Ev. 1 (CTPS5, CTPS8 e PPP14) e ev. 16 (laudo pericial - pag. 11).Conclusão:Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento profissional (de 28/06/1986 a 19/01/1987) e pela sua exposição aos agentes nocivos indicados, nos demais períodos.
Períodos:01/04/1987 a 15/05/1987.Empresa:Gorski Andres & Cia Ltda.Função/Atividades:Auxiliar de Serralheiro.Agentes Nocivos:1. Ruído acima de 80dB(A). 2. Radiações não ionizantes.Enquadramento Legal:1. Código 1.1.6 (ruído superior a 80dB) do Anexo ao Decreto nº 53.831/64. 2. Códigos 1.1.4 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, bem como Súmula 198 do extinto TFR (fumos metálicos, radiações não ionizantes decorrentes de operações com solda).Provas:CTPS (ev. 1 - CTPS5 e ev. 29 - PROCADM1) e laudo pericial (ev. 16).Conclusão:Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo indicado, constatada por meio de perícia por similaridade na empresa INDUFER (laudo pericial, pag. 11).
Períodos:11/08/1987 a 16/12/1987.Empresa:Irmãos Carrer Ltda.Função/Atividades:Serviços Gerais.Agentes Nocivos:1. Ruído acima de 80dB(A). 2. Álcalis Cáusticos.Enquadramento Legal:1. Código 1.1.6 (ruído superior a 80dB) do Anexo ao Decreto nº 53.831/64. 2. Códigos 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.Provas:CTPS (ev. 29 - PROCADM1, pag. 5) e formulário (ev. 9 TRF).Conclusão:As atividades desenvolvidas pelo autor foram descritas como segue: "empregado responsável diariamente por carregar o caminhão com materiais de construção civil, cimento, cal, massa fina, ferro, areia, brita. Transportava o material juntamente com o motorista no caminhão e descarregava na obra de propriedade do cliente." Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo indicado, constatada por meio das anotações contidas no formulário juntado (ev. 9 TRF).
Períodos:21/12/1987 a 08/08/1988.Empresa:IDEMA - Peças e Máquinas Agrícolas Ltda.Função/Atividades:Operador de máquinas.Agentes Nocivos:1. Ruído acima de 80dB(A). 2. Hidrocarbonetos.Enquadramento Legal:1. Código 1.1.6 (ruído superior a 80dB) do Anexo ao Decreto nº 53.831/64. 2. Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.Provas:CTPS (ev. 29 - PROCADM1, pag. 5), formulário (ev. 1 - PPP13) e laudo pericial (ev. 16).Conclusão:As atividades desenvolvidas pelo autor foram descritas como segue: "Receber programação de produção. Operar furadeiras e rebarbadoras. Examinar peças produzidas." Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo indicado, constatada por meio das anotações contidas no formulário juntado (ev. 9 TRF).
Registre-se que, quanto à exposição aos hidrocarbonetos, a jurisprudência desta Turma orienta-se no sentido de que a análise é qualitativa e a exposição habitual, ainda que intermitente, é suficiente para caracterizar a especialidade do labor, pois "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
Dessa forma, nego provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades da parte autora nos períodos de 28/06/1986 a 19/01/1987, 01/04/1987 a 15/05/1987, 11/08/1987 a 16/12/1987, 21/12/1987 a 08/08/1988, 29/04/1995 a 10/01/1996, 01/11/1996 a 31/12/2004, 01/01/2005 a 11/02/2014, e 12/02/2014 a 11/02/2014.
Uso de Equipamento de Proteção
No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais.
Para tanto, esclareceu o Relator do mencionado paradigma, deve restar demonstrado no caso concreto que o uso efetivo e permanente de EPI é "suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado.
Além disso, definiu o STF que, no caso específico de exposição ao agente físico ruído a níveis acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ainda que comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), resta mantida a especialidade da atividade. Com efeito, a tese fixada pela Corte Constitucional é no sentido de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som "causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas".
O acórdão foi assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em 'condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) - grifei.
Nesse contexto, restam mantidos os parâmetros adotados por esta 6ª Turma, que estão em consonância com o entendimento do STF no ARE n. 664.335, nos seguintes termos:
(a) Ruído: a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores aos estabelecidos nos referidos decretos, não têm o condão de deter a progressão das lesões auditivas decorrentes da exposição ao referido agente.
(b) Demais agentes: a utilização de equipamento de proteção somente descaracterizará a especialidade da atividade se comprovada, por laudo técnico, a sua real efetividade, e demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp nº 174.282/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 28-06-2012; Resp nº 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 23-06-2009).
No caso concreto, não restou comprovado nos autos a efetiva e permanente utilização dos equipamentos de proteção pelo segurado durante a jornada de trabalho; em se tratando de enquadramento por categoria profissional e exposição ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida.
Fonte de Custeio
No tocante à concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcrevo trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível nº 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:
"(...)
A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
"Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave."
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente."
Continuidade no exercício de atividade especial
Não é o caso de permitir a incidência do disposto no artigo 57, § 8°, da Lei 8.213/91, que condiciona a concessão da aposentadoria especial ao afastamento do segurado da atividade insalubre que vem desenvolvendo, tendo-se em conta a conclusão do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n° 5001401-77.2012.404.0000 por esta Corte, que acolheu sua invalidade frente ao disposto nos artigos 5°, inciso XIII, inciso XXXIII e 201, § 1°, da Constituição Federal.
Nesse contexto, resta assegurado à parte autora o direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente de seu afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas.
Da aposentadoria especial
Para fazer jus à aposentadoria especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no artigo 57 da Lei de Benefícios, quais sejam, a carência e o exercício de atividade em condições especiais por 15, 20 ou 25 anos.
No caso em análise, a carência exigida para a concessão do benefício restou devidamente comprovada nos autos (180 contribuições, art. 25, II, da Lei n. 8.213/91).
No que concerne ao tempo de serviço, restou demonstrado nos autos o exercício de atividade especial por 24 anos, 11 meses e 19 dias até a DER (11/02/2014), o que não garante à parte autora o direito à aposentadoria especial.
Da Reafirmação da DER
A implementação, após a entrada do requerimento administrativo, dos requisitos para recebimento do benefício pode ser considerada como fato superveniente, apto a ensejar a reafirmação da DER, conforme determina o art. 493 do NCPC.
Tal procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2010:
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
A mesma regra foi mantida no art. 690 da Instrução Normativa n. 77/2015:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Com efeito, a jurisprudência da 3º Seção desta Corte vinha orientando-se no sentido da possibilidade de reafirmação da DER computando-se o tempo de contribuição entre a data do requerimento e a data do ajuizamento na ação, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data (EI nº 5007742-38.2012.4.04.7108, TRF4, 3ª SEÇÃO, juntado aos autos em 30/08/2016).
Todavia, após interposição, naqueles autos, de Recurso Especial nº 1.657.631-RS, o Excelentíssimo Ministro Mauro Campbell Marques, em decisão monocrática datada de 13/03/2017, com fulcro no artigo 932, V, do CPC/2015 c/c o artigo 255, §4º, III, do RISTJ, proveu o recurso para que os autos fossem remetidos ao Tribunal de Origem com o escopo de contabilizar, para fins de concessão de aposentadoria especial, as contribuições realizadas até o momento da entrega da prestação jurisdicional.
Paralelamente, no processo nº 5007975-25.2013.404.7003/PR, deste Regional, foi admitido o Incidente de Assunção de Competência e, no mérito, firmado o posicionamento no sentido de ser cabível a reafirmação da DER até, no máximo, a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, bem como fixadas balizas para a uniformização da jurisprudência da Corte.
O referido julgado restou assim ementado:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS. Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007975-25.2013.404.7003, 3ª SEÇÃO, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/04/2017)
As balizas referidas foram fixadas em voto-vista apresentado pela eminente Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene, cujo conteúdo passo a sintetizar:
Primeiro ponto - restou assentado que o momento processual em que, por provocação da parte interessada ou de ofício, se aferirá o direito de reafirmação da DER será a data do julgamento do recurso de apelação e/ou da remessa necessária.
Segundo ponto - se a prova modificativa e/ou constitutiva do direito ainda não tiver sido juntada aos autos no primeiro grau, incumbe à parte autora, até o dia da inclusão do processo em pauta de julgamento, demonstrar que o segurado continuou exercendo atividade laboral para completar o tempo de serviço em atividade especial (aposentadoria especial) ou comum (para a de tempo de contribuição), por meio de prova idônea, mediante a apresentação de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT, etc. Viável, ainda, a consideração dos registros do CNIS, eis que tais registros são dotados de fé pública e gozam de presunção de legitimidade.
Terceiro ponto - os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% das parcelas vencidas entre a DER reafirmada e a prolação da decisão condenatória.
Quarto ponto - os juros de mora e a correção monetária devem ter como marco inicial a data da reafirmação da DER.
Quinto ponto - Caso o segurado tenha obtido no curso do processo outro benefício previdenciário, somente será possível reafirmar de ofício a DER caso haja, antes do julgamento, desistência manifesta quando ao benefício já deferido. Restou, ainda, consignado que, após realizado o julgamento do recurso de apelação e/ou da remessa necessária torna-se inviável contemplar a reafirmação da DER, já que não se pode admitir nova discussão sobre a prova, seja por meio de simples petição, seja por meio de embargos de declaração.
Neste contexto, passo a adotar o entendimento vertido no IAC nº 5007975-25.2013.404.7003, permitindo a reafirmação da DER no curso do processo judicial para o momento em que o segurado implementar todos os requisitos necessários à concessão do benefício, considerando eventuais fatos supervenientes até o julgamento de recurso de apelação e/ou remessa necessária, observadas as balizas acima descritas.
No caso concreto, verifica-se que a parte autora permaneceu laborando na empresa Expresso São Pedro Ltda., na função de mecânico, consoante afirma o perito judicial no laudo datado de outubro/2014 (ev. 9).
Neste contexto, cabível a confirmação da sentença no sentido de reafirmar a DER para a data do ajuizamento desta ação - 30/05/2014 - uma vez que a parte autora somava 25 anos, 3 meses e 8 dias de atividade especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial.
Em que pese eventual alegação de que o benefício poderia ser novamente requerido na via administrativa, por medida de economia processual e considerando os princípios norteadores do direito previdenciário, afigura-se plenamente justificável que o Judiciário se manifeste sobre o direito supervenientemente adquirido pela parte autora, desde que observado o disposto no art. 49, I, a, da Lei 8.213/91, alterada, no entanto, a DIB para a data de implementação dos requisitos.
Assim, o benefício ao qual a parte autora tem direito deverá ser concedido, tendo como termo inicial a data do ajuizamento, consoante definido na sentença (30/05/2014).
Juros Moratórios e Correção Monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários Advocatícios
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER, até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado.
Honorários periciais
Mantida a sentença que condenou o INSS a ressarcir os honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Assim, resta mantida a sentença que corretamente analisou o ponto.
Tutela Antecipada
No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.
Prequestionamento
Dou por prequestionados os artigos 18, § 2º e 103 da Lei 8.213/91, os artigos 219 e 269, IV do CPC, bem como os artigos 5º, XXXVI, 194 e 195, todos da Constituição Federal, arguidos pelo INSS em seu recurso de apelação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006006-32.2014.4.04.7102/RS
ORIGEM: RS 50060063220144047102
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Maurício Pessutto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ARTEMIO SAURIN COLBEK |
ADVOGADO | : | MARCELO FERREIRA HEINZ |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 598, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9021850v1 e, se solicitado, do código CRC E9B57587. | |
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