PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CÔMPUTO DO PERÍODO EM AUXÍLIO DOENÇA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5002241-1...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5002241-16.2020.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na petição inicial, nos seguintes termos (80.1):

(...)

Ante o exposto, rejeito a preliminar de impossibilidade de reafirmação da DER, e, no mérito, com base no art. 487, inc. I, do NCPC, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos formulados pela parte autora para condenar o INSS a computar os períodos de 16/07/1990 a 08/01/1991 e de 14/06/1995 a 18/06/2004, como tempo de atividade especial, o que, convertido pelo multiplicador 1,40 - adequado à hipótese - resulta em excedente de 03 anos, 09 meses e 18 dias.

Tendo em vista a parcial procedência e a sucumbência enfrentada pelas partes, condeno ambas as partes a arcarem com os ônus daí decorrentes, cabendo a distribuição do percentual de sucumbência em conformidade com o que segue: o autor arcará com 50% dos encargos e o réu com outros 50% dos encargos. Fixo os honorários advocatícios em 10% do valor da condenação (excluídas as parcelas vincendas - Súmula n. 111 do STJ), nos termos do art. 85, §§ 3.º e 4.° do CPC, vedada a compensação. Todavia, sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, a exigibilidade da verba sucumbencial, em relação a ela, deverá permanecer suspensa enquanto persistirem as condições que ensejaram a concessão de AJG.

(...)

A parte autora (84.1) sustenta a configuração de decisão citra petita, pois a sentença não considerou como carência e tempo de contribuição o período de 05/04/2005 a 10/04/2017, quando o segurado titularizou benefício por incapacidade, já reconhecido pelo INSS, e tampouco analisado esse tempo como de exercício de atividade especial, motivo pelo qual requer a nulidade da sentença e o retorno dos autos à origem para prolação de nova sentença, sob pena de supressão de instância. No mérito, argumenta que a decisão recorrida ignorou o teor dos processos administrativos com DER em 16/05/2018 (NB 181.639.334-4) e com DER em 02/07/2021 (NB 195.265.199-6), onde foi reconhecida a especialidade dos períodos de 09/02/1989 a 19/07/1989, 01/02/1990 a 07/07/1990, 01/02/1991 a 19/06/1991, 01/02/1992 a 18/07/1992, 01/02/1993 a 27/08/1993, 07/02/1994 a 23/07/1994 e de 13/02/1995 a 27/03/1995 (NB181.639.334-4), e as contribuições individuais vertidas de 01/11/2019 a 31/12/2020 (NB 195.265.199-6), razão pela qual requer o cômputo dos interregnos, contribuições individuais e cômputo do período em benefício por incapacidade como tempo de serviço especial, bem como a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, inclusive mediante reafirmação da DER.

O INSS apresentou contrarrazões (90.1) e vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade.

A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Preliminar - Sentença Citra Petita.

Sustenta a parte autora nulidade da sentença, pois citra petita, na medida em que desconsiderou como carência e tempo de contribuição o período de 05/04/2005 a 10/04/2017, quando o segurado titularizou benefício por incapacidade, já reconhecido pelo INSS e, tampouco analisou a possibilidade do cômputo desse interregno como de exercício de atividade especial, razão

Quanto ao ponto, assim requereu a parte autora na petição inicial (1.1, p. 08):

(...)

(a) computar como carência e tempo de contribuição o período de 05/04/2005 a 10/04/2017 e 11/08/2017 a 08/09/2018, em gozo de benefício por incapacidade;

(...)

A sentença, por seu turno, analisou o pedido em tela (80.1):

(...)

b) dos períodos em gozo de benefício por incapacidade

Requer o autor o reconhecimento e cômputo, como carência, tempo de contribuição e tempo especial, dos os períodos em gozo de benefício por incapacidade de 05/04/2005 a 10/04/2017 e de 11/08/2017 a 08/09/2018.

Pois bem.

Segundo a lei n. 8.213/91, considera-se tempo de contribuição o tempo intercalado em que esteve o segurado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez (art. 55, II), in verbis:

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; (grifei).

Ainda, o TRF4 firmou entendimento no sentido de que "Não há qualquer impedimento legal ao cômputo do tempo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença como tempo de contribuição e para fins de carência, quando intercalado com períodos de atividade. (TRF4, AC 0016669-67.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 18/02/2015)

No caso em análise, verifico que os períodos indicados pela parte autora, 05/04/2005 a 10/04/2017 e de 11/08/2017 a 08/09/2018, não estão intercalados com lapsos de atividade laborativa.

Com efeito, o último vínculo laboral do autor foi encerrado em 18/06/2004, voltando a contribuir para a previdência social somente no ano de 2019, como contribuinte individual. Portanto, por ocasião de DER (23/06/2017), a parte autora não havia retornado a exercer atividade laboral.

Ainda, quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade destes período (períodos em gozo de benefício por incapacidade), verifico que o contrato de trabalho junto ao último empregador, America Tampas S/A, já havia se encerrado quando do início do benefício por incapacidade deferido. Portanto, não há como reconhecer a especialidade dos períodos em gozo de benefício por incapacidade em razão do rompimento anterior do vínculo laboral que, em tese, permitiria o reconhecimento da especialidade.

Logo, rechaço a preliminar suscitada.

Delimitação da Demanda.

Considerando que não há remessa oficial e recurso voluntário do INSS, resta mantida a sentença com relação ao reconhecimento do exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 16/07/1990 a 08/01/1991 e de 14/06/1995 a 18/06/2004.

Assim, no caso em análise, a controvérsia se delimita ao cômputo do período de atividade especial de 09/02/1989 a 19/07/1989, de 01/02/1990 a 07/07/1990, de 01/02/1991 a 19/06/1991, de 01/02/1992 a 18/07/1992, de 01/02/1993 a 27/08/1993, de 07/02/1994 a 23/07/1994 e de 13/02/1995 a 27/03/1995, ao cômputo do tempo em que o segurado titularizou benefício por incapacidade, entre 05/04/2005 e 10/04/2017 e entre 03/10/2017 e 08/09/201, reconhecendo-os como tempo de serviço especial, cômputo das contribuições individuais vertidas de 01/11/2019 a 31/12/2020 e concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, inclusive mediante reafirmação da DER.

Benefício por Incapacidade - Cômputo para fins de Carência, Tempo de Contribuição e Tempo Especial.

Quanto ao cômputo de auxílio-doença, inclusive para fins de carência, as disposições legais pertinentes, insertas nas Leis n° 8.212/91 e 8.213/91, bem como o Decreto regulamentador n° 3.048/1999, determinam que o período em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos contributivos, seja computado como tempo de carência para fins de concessão de outro benefício previdenciário.

Confira-se, a propósito, o que dispõem os arts. 24, 29, § 5º, e 55, inc. II, todos da Lei n. 8.213/91:

(...) Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

(...)

§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

(...)

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; (grifei)

Por seu turno, os arts. 26 e 60, inc. III, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99) assim disciplinam o tópico:

"Art. 26. Período de carência é o tempo correspondente ao número de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

(...)

Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros:

(...)

III - o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade; (...)"

Interpretando os artigos mencionados, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal no sentido de que a utilização, para fins de carência, do tempo em que a parte autora esteve em gozo de benefício, é possível se intercalado com períodos onde vertidas contribuições. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PERÍODO DE GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. CABIMENTO. 1. É possível a contagem, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos contributivos (art. 55, II, da Lei 8.213/91). Precedentes do STJ e da TNU. 2. Se o tempo em que o segurado recebe auxílio-doença é contado como tempo de contribuição (art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91), consequentemente, deve ser computado para fins de carência. É a própria norma regulamentadora que permite esse cômputo, como se vê do disposto no art. 60, III, do Decreto 3.048/99. 3. Recurso especial não provido. (RESP 201201463478, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:05/06/2013) - grifei.

Esse a propósito, é o entendimento desta Corte, veja-se:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO COMO PERÍODO DE CARÊNCIA PARA A PERCEPÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE, DESDE QUE INTERCALADO COM INTERVALOS DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. 1. O tempo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, desde que intercalado com períodos de trabalho efetivo, ou de efetiva contribuição, pode ser computado para fins de carência. 2. Se os salários-de-benefício do auxílio-doença e/ou da aposentadoria por invalidez percebidos no período básico de cálculo de outro benefício só podem ser considerados como salário de contribuição para a estipulação da renda mensal inicial da nova pretensão (aposentadoria por tempo de contribuição, v.g., ) se medearam períodos contributivos, de modo a serem intercalados - ou seja, entre a data de início do novo benefício e aquele por incapacidade deve existir período de contribuição -, não há razão para dar tratamento diferenciado à questão posta nos presentes autos (cômputo, como período de carência, do tempo em que o segurado estiver em gozo de benefício por incapacidade), tanto mais quando a legislação previdenciária conceitua como período de carência "o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício". 3. A concessão de aposentadoria por idade urbana depende do preenchimento da carência exigida e da idade mínima de 60 anos para mulher e 65 anos para homem. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004415-96.2013.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013) - grifei

No caso dos autos, o próprio INSS computou o período em que o autor esteve em benefício por incapacidade para fins de tempo de contribuição, de 05/04/2005 a 10/04/2017, resultando em 29 anos, 2 meses e 29 dias - v.g. 1.8, p. 17:

Desta forma, o período deve, sim, ser incluído para fins de carência, inclusive aquele posterior a DER (23/06/2017), pois decorre da continuidade do mesmo benefício - de 11/04/2017 a 08/09/2018 (v.g. CNIS - 2.3)

Quanto ao reconhecimento, como especial, do período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese (Tema 998):

O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

A tese jurídica formada no acórdão paradigma deve ser aplicada, nos termos do que dispõe o artigo 1.040 do CPC. Logo, tem-se como possível o cômputo do período relativo ao auxílio-doença, de qualquer natureza, como tempo especial, desde que intercalado com desempenho de atividades em condições especiais.

No caso dos autos, os períodos de auxílio-doença NÃO foram intercalados com períodos de atividade especial, o que impede o reconhecimento da especialidade, devendo ser mantida a sentença nesse mister.

Cômputo de Períodos Especiais e Contribuições Individuais já reconhecidos pelo INSS.

Argumenta o recorrente que a sentença ignorou o teor dos processos administrativos que reconheceram a especialidade dos períodos de 09/02/1989 a 19/07/1989, 01/02/1990 a 07/07/1990, 01/02/1991 a 19/06/1991, 01/02/1992 a 18/07/1992, 01/02/1993 a 27/08/1993, 07/02/1994 a 23/07/1994 e de 13/02/1995 a 27/03/1995 (NB 181.639.334-4), e as contribuições individuais vertidas de 01/11/2019 a 31/12/2020 (NB 195.265.199-6).

Assiste razão ao autor, tendo em vista o teor do processo administrativo colacionados aos autos (v.g. 1.10, fl. 29).

Direito à aposentadoria no caso concreto.

Aposentadoria especial.

Para ter direito à aposentadoria especial de acordo com as regras vigentes até a edição da EC 103/2019, de 13/11/19, deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência de 180 contribuições, observada a incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Urbana até 24/07/1991 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, de acordo com a atividade desempenhada, não sendo possível a conversão de tempo de serviço comum em especial.

No caso em análise, conforme a sentença de mérito e os períodos reconhecidos administrativamente, o somatório do tempo de serviço especial admitido em sede judicial totaliza 12 anos, 4 meses e 22 dias, insuficiente para fins de obtenção da aposentadoria especial.

Aposentadoria por tempo de contribuição

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Caso a DER seja posterior a 18.06.2015, data da publicação da Medida Provisória 676/2015, posteriormente convertida na Lei 13.183/2015, que acrescentou o art. 29-C à Lei 8.213/91, poderá o segurado ainda optar pela aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário, caso o somatório de sua idade com seu tempo de contribuição atinja, até 30.12.2018, o total de 85 pontos, no caso das seguradas do sexo feminino, ou 95 pontos, no caso dos segurados do sexo masculino, sendo que após essa data, ou seja, a partir 31.12.2018, essa modalidade de aposentadoria sem incidência do fator previdenciário é devida aos segurados cujo somatório da idade com o tempo de contribuição atinja, respectivamente, 86 ou 96 pontos.

Na hipótese de a DER ser anterior à data da publicação da medida provisória supracitada, admite-se a utilização do instituto da reafirmação da DER para o enquadramento do caso concreto à alteração legislativa superveniente, caso em que a parte autora deverá optar pela concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com incidência do fator previdenciário, com efeitos financeiros contados a partir da DER, ou pela concessão da aposentadoria na forma do art. 29-C da Lei 8.213/91, sem incidência do fator previdenciário, com efeitos financeiros contados a partir da data de sua instituição, em 17.06.2015, ou da data da implementação de seus requisitos, caso posterior, sem possibilidade de optar por uma modalidade de benefício que entender mais vantajoso com a percepção de eventuais diferenças decorrentes de outro benefício que seria devido em momento anterior (em razão da impossibilidade de se proceder à desaposentação).

Somando-se o tempo reconhecido em sede administrativa (29 anos, 2 meses e 29 dias - 1.8, p. 17) com os acréscimos decorrentes dos períodos especiais reconhecidos pela sentença (de 16/07/1990 a 08/01/1991 e de 14/06/1995 a 18/06/2004), convertidos pelo fator 1,4, e dos períodos em benefício por incapacidade (para fins de carência e tempo de contribuição) chegamos a 33 anos, 3 meses e 0 dias, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER (23/06/2017).

Reafirmação da DER.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento de Incidente de Assunção de Competência - IAC, decidiu por unanimidade ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a possibilidade de reafirmação da DER, fixou a tese jurídica no Tema 995:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Registre-se que o STJ, ao definir no julgamento do Tema 995 que é possível a reafirmação da DER, mesmo que isso ocorra no período entre o ajuizamento da demanda e o seu julgamento nas instâncias ordinárias, não pretendeu excluir a possibilidade de se reafirmar a DER para momento anterior à propositura da ação, mas apenas esclarecer que ela também é possível quando ocorre após esse marco processual. Nesse sentido, segue o julgado:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERVIÇOS GERAIS EM INDÚSTRIA CALÇADISTA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. TEMA STJ 1059. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 6. Conforme decidido pelo STJ no julgamento do Tema 995, é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. (...) (TRF4, Sexta Turma, AC 50079727020184047108/RS, Rel. João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 05/08/2021)

No caso, o pedido administrativo de aposentadoria, com DER em 23/06/2017, apresenta comunicação de indeferimento em 19/06/2017 (1.8, p. 22). Não há documento para precisar a data de encerramento do processo administrativo. Por sua vez, a DER foi reafirmada para 31/12/2020.

contagem de tempo de contribuição

tempo de serviço comum

Tempo já reconhecido pelo INSS:

Períodos acrescidos:

Em 23/06/2017 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos e nem a carência de 180 contribuições. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.

Em 28/04/2020 (hipótese de reafirmação da DER), o segurado:

- não tem direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a quantidade mínima de pontos (97 pontos). Também não tem direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a idade mínima exigida (61.5 anos).

- não tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem o pedágio de 50% (0 anos, 3 meses e 1 dias).

- não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a idade mínima (60 anos) e nem o pedágio de 100% (0 anos, 6 meses e 2 dias).

Em 31/12/2020, o segurado:

- não tem direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpre a quantidade mínima de pontos (97 pontos). Também não tem direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima exigida (61.5 anos).

- tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 3 meses e 1 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

- não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima (60 anos).

Logo, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor a contar da reafirmação da DER, em 31/12/2020, e reconhecer o direito ao recebimento das parcelas devidas a partir de então.

Dos Consectários.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária.

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Juros Moratórios.

No que pertine aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Juros moratórios em reafirmação da DER.

Levando-se em conta o julgamento de ED's no REsp 1.727.063/SP, Tema STJ 995 (Relator: Ministro Mauro Campbell Marques), conclui-se que nos casos em que ocorre a reafirmação da DER somente incidem juros pela mora no adimplemento da obrigação de pagamento de parcelas vencidas na hipótese de a DER ser reafirmada até a data do ajuizamento da ação, inclusive.

No presente caso, sendo a DER reafirmada posterior à data do ajuizamento, apenas incidirão juros moratórios no caso de o INSS deixar de efetivar a implantação do benefício concedido no prazo fixado para o cumprimento da obrigação de fazer, sendo devidos, a partir de então, de acordo com os parâmetros acima explicitados.

Prequestionamento.

Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010:

Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.

Honorários Advocatícios.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC/2015, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Considerando que a parte autora decaiu em menor parte dos pedidos, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, em favor do demandante. Sendo os honorários fixados neste ato, não se trata de caso de majoração.

A base de cálculo dos honorários deve ser aferida pelas diferenças existentes até esta decisão, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Implantação do Benefício - Tutela Específica.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC, devendo o INSS fazê-lo em até 20 dias, conforme os parâmetros acima definidos, facultada à parte autora a manifestação de desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão:

- Rechaçada a preliminar suscitada;

- Provido em parte o recurso do autor para computar os períodos em que o autor titulou benefício por incapacidade para fins de carência e tempo de contribuição, conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante reafirmação da DER para 31/12/2020 e condenar o INSS ao pagamento das parcelas devidas a partir de então, com a incidência dos consectários legais, conforme acima especificado;

- Readequar os honorários sucumbenciais e;

- Determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição via CEAB.

Dispositivo.

Ante o exposto, voto por rechaçar a preliminar, dar parcial provimento à apelação do autor, readequar os honorários sucumbenciais e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB, nos termos da fundamentação.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5002241-16.2020.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. cômputo do período em auxílio doença. reafirmação da der. aposentadoria por tempo de contribuição. concessão.

1. Quanto ao cômputo de auxílio-doença, inclusive para fins de carência, as disposições legais pertinentes, insertas nas Leis n° 8.212/91 e 8.213/91, bem como o Decreto regulamentador n° 3.048/1999, determinam que o período em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos contributivos, seja computado como tempo de carência para fins de concessão de outro benefício previdenciário. No caso dos autos, o próprio INSS computou o período em que o autor esteve em benefício por incapacidade para fins de tempo de contribuição, motivo pelo qual merece reforma a sentença.

2. Os períodos de auxílio-doença NÃO foram intercalados com períodos de atividade especial, o que impede o reconhecimento da especialidade.

3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento de Incidente de Assunção de Competência - IAC, decidiu por unanimidade ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rechaçar a preliminar, dar parcial provimento à apelação do autor, readequar os honorários sucumbenciais e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de novembro de 2024.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024

Apelação Cível Nº 5002241-16.2020.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): ELTON VENTURI

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

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