Apelação Cível Nº 5002307-21.2019.4.04.7114/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: JORGE ROBERTO GIOSCIA FILHO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente o pedido (), nos seguintes termos:
Ante o exposto:
1) JULGO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, por falta de interesse de agir, quanto ao pedido de reconhecimento da atividade especial no(s) período(s) relativos às competências de julho/1988, setembro/1991, junho/1993, dezembro/1995, outubro e novembro/2001, outubro/2008 a janeiro/2009, outubro e novembro/2009, janeiro a março/2010, maio/2010 a março/2012, dezembro/2016, janeiro/2017 e julho/2017;
2) e, no mérito, JULGO PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para:
a) DETERMINAR ao INSS que reconheça o tempo de serviço especial nos períodos de 01/02/1988 a 31/08/1991; 01/10/1991 a 31/05/1993; 01/07/1993 a 30/11/1995; 01/01/1996 a 30/09/2001; 01/12/2001 a 30/09/2008; 01/02/2009 a 30/09/2009; 01/12/2009 a 31/12/2009; 01/04/2010 a 30/04/2010; 01/04/2012 a 30/11/2016; e 01/08/2017 a 15/01/2018;
b) DETERMINAR ao INSS que implante o benefício de aposentadoria especial (NB 42/185.783.905-3, a ser alterado para espécie 46), desde a data do requerimento administrativo (DIB 15/01/2018);
c) DECLARAR a constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91;
d) CONDENAR o INSS a pagar os valores decorrentes da concessão, desde a data de início do benefício, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
A parte autora opôs embargos de declaração alegando a existência de omissão quanto à análise da especialidade do período de 21/07/1989 a 26/01/1990 e sobre a possibilidade do deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição com reafirmação da DER. A sentença negou provimento aos aclaratórios, nos seguintes termos ():
Quanto ao período de 21/07/1989 a 26/01/1990, verifica-se que a especialidade do interregno está devidamente reconhecida na sentença, pois englobado entres períodos enquadrados como especiais na qualidade de contribuinte individual.
No que tange à possibilidade de deferimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a sentença concedeu o benefício de aposentadoria especial, conforme pedido principal (item c da inicial), deixando de analisar o pedido subsidiário (item d da inicial).
O INSS recorre (), insurgindo-se contra o reconhecimento de tempo especial como médico autônomo, na qualidade de contribuinte individual, referindo que o trabalho em consultório não o expõe a doenças contagiosas. Ademais, o uso de EPIs em consultório neutralizam o contato com os agentes nocivos. Sustenta que o contribuinte individual não tem direito à conversão de tempo especial, exceto se filiado à cooperativa de trabalhou ou de produção, diante da ausência de permanência da exposição e de fonte de custeio. Caso mantida a condenação em conceder a aposentadoria especial, requer que a implantação seja condicionada ao afastamento do segurado da atividade que tenha se considerado como especial, nos termos do artigo 57, § 8º, Lei 8.213/1991.
Por sua vez, a parte autora recorre (), postulando o reconhecimento da especialidade dos períodos de 21/07/1989 a 26/01/1990 e de 21/05/2012 a 01/04/2016. Requer, ainda, o reconhecimento do direito ao melhor benefício, garantindo a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, inclusive com alteração da DER, reiterando o pedido de inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Mérito
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Do Contribuinte Individual
Com relação ao reconhecimento de tempo especial ao contribuinte individual, não há falar-se em ausência de fonte de custeio ou necessidade de o contribuinte estar vinculado a cooperativa de trabalho.
O art. 259 da Instrução Normativa 77/2015 dispõe, in verbis:
Art. 259. Para fins de caracterização de atividade exercida como segurado contribuinte individual em condições especiais a comprovação será realizada mediante a apresentação de original ou cópia autenticada dos seguintes documentos:
I - por categoria profissional até 28 de abril de 1995, véspera da data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, documentos que comprovem, ano a ano, a habitualidade e permanência na atividade exercida arrolada para enquadramento, estando dispensado de apresentar o formulário legalmente previsto no art. 258 desta IN para reconhecimento de períodos alegados como especiais;
II - por exposição a agentes nocivos, somente ao contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, mediante apresentação dos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, emitidos pela cooperativa, observados a alínea "b" do § 2º do art. 260 e o art. 295.
A Instrução Normativa 128/2022 repetiu a limitação ao enquadramento citado no art. 263:
Art. 263. A aposentadoria especial será devida somente aos segurados:
I - empregado;
II - trabalhador avulso;
III - contribuinte individual por categoria profissional até 28 de abril de 1995; e
IV - contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, para períodos trabalhados a partir de 13 de dezembro de 2002, data da publicação da Medida Provisória nº 83, por exposição a agentes prejudiciais à saúde.
A lei, entretanto, não nega ao contribuinte individual a possibilidade de obter aposentadoria especial, não se podendo fazer distinção onde a lei não o fez.
Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/1991 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.
A circunstância de a Lei 8.212/1991 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios.
Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.
O fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa não é óbice ao reconhecimento da especialidade ao contribuinte individual, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/1988, dispõem que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.
Agentes Nocivos Biológicos
Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1, do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.3.1, do Anexo I, do Decreto 83.080/1979, e 3.0.0 e 3.0.1, do Anexo IV, dos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999.
Destaca-se, contudo, o caráter exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos Regulamentares, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar em que sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas", havendo demonstração, mediante prova técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde, mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.
No que tange ao nível de concentração dos agentes biológicos, os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração, tratando-se de agentes insalubres constantes do Anexo 14, da NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Frise-se, por oportuno, que a 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infectocontagiosos para a caracterização do direito à contagem do período como tempo especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, D.E. 07/11/2011).
Mais recentemente, importa mencionar que a TNU, no julgamento dos Temas 205 e 211 também firmou as seguintes teses:
Tema 205 - a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).
Tema 211 - Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.
Conforme se depreende das teses fixadas, para o reconhecimento do tempo especial pela sujeição a agentes biológicos, é imprescindível a configuração do risco potencial de contaminação e contágio superior ao risco em geral, não sendo necessário que tal exposição ocorra de modo permanente durante toda a jornada de trabalho do segurado.
Contudo, não basta simplesmente que o empregador seja do ramo hospitalar para a configuração da especialidade da atividade. Deve-se comprovar que o requerente exerceu atividade profissional que tenha demandado contato direto com pacientes ou animais acometidos por moléstias infectocontagiosas ou, ainda, objetos contaminados, cujo manuseio seja capaz de configurar risco à sua saúde e integridade física, o que não ocorre no caso de atividades meramente burocráticas.
Nesse sentido, trago os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AMBIENTE HOSPITALAR. ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador. 2. A avaliação da nocividade do trabalho em contato com agentes biológicos é qualitativa, ou seja, a simples presença no ambiente profissional desses agentes faz reconhecer a sua existência que prescinde, pois, de mensuração. 3. A atividade não relacionada diretamente com a enfermagem, mas que exija o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, é considerada prejudicial, não importando o tempo de exposição aos agentes biológicos, nem a concentração ou intensidade desses agentes no ambiente de trabalho. 4. Se o desempenho de atribuições eminentemente administrativas e burocráticas em estabelecimento hospitalar não envolve o contato habitual e prolongado com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou o manuseio de materiais contaminados, a atividade não deve ser enquadrada como especial. (TRF4, AC 5073923-98.2019.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/02/2021)
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria especial. indeferimento. reconhecimento das condições especiais. agentes biológicos. labor no setor de departamento pessoal. auxiliar de escritório. ausência de exposição à nocividade. 1. O trabalho em ambiente hospitalar enseja o enquadramento como especial no caso de trabalhadores que mantenham contato habitual com pacientes portadores de doenças contagiosas e agentes biológicos, como é o caso dos profissionais da saúde (médicos, enfermeiros) e trabalhadores que atuem diretamente com esses pacientes (como serventes e copeiros, que transitam pelos quartos de internação). Esse, todavia, não é o caso daqueles que realizam apenas atividades administrativas em hospital, sem manter contato com pacientes em tratamento. 2. A mera circunstância de a autora ser empregada de hospital não corresponde à sua exposição a agentes biológicos prejudiciais à saúde, porquanto a documentação dos autos dá conta de que, como auxiliar de departamento pessoal, suas atividades eram exercidas exclusivamente administrativas. (TRF4, AC 5000410-97.2016.4.04.7134, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2018) (grifei)
Sabe-se que o reconhecimento da especialidade não deve ficar restrito aos segurados que trabalham de modo permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, segregados em áreas ou ambulatórios específicos, e aos que manuseiam exclusivamente materiais contaminados proveniente dessas áreas, como entende a Autarquia.
Tal constatação, todavia, não autoriza concluir que todo e qualquer profissional que exerça suas funções em ambiente hospitalar deverá ter seu tempo de trabalho reconhecido como especial em face da exposição a agentes biológicos. Necessário que reste evidenciado nos autos que as tarefas exercidas pela parte autora efetivamente a exponham a um risco constante de contágio.
Do Uso de Equipamento de Proteção Individual
No que tange ao uso de EPI, defendia o entendimento de que a atividade é descaracterizada como tempo especial quando há informação no PPP indicando a resposta "S" no campo próprio e registrando o respectivo CA - Certificado de Aprovação - pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social.
Entendia que se o PPP é prova hábil à comprovação da exposição aos agentes agressivos especificados na legislação que trata da matéria, também deve ser considerado bastante à comprovação do uso de EPI eficaz, não havendo que ser exigida, na esfera previdenciária, a prova do fornecimento pela empresa, visto se tratar de obrigação de natureza trabalhista, alheia ao objeto da causa.
Apenas nos casos previstos no IRDR 15 deste Tribunal, haveria o reconhecimento do tempo especial a despeito do uso de EPI.
Relembrando, de acordo com a tese fixada por esta Corte no repetitivo, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: a) em períodos anteriores a 03/12/1998; b) quando há enquadramento da categoria profissional; c) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos previstos no Quadro 1 da LINACH (v.g. asbesto/amianto, poeira de sílica, benzeno) e periculosos. Em sede de embargos de declaração, nos autos do IRDR em questão, o rol taxativo foi ampliado para acrescentar calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas.
Conquanto interposto recurso contra a decisão no citado IRDR 15 (Tema 1090, STJ), não havendo determinação de suspensão dos processos nas instâncias inferiores, seguem mantidos os entendimentos ali inseridos.
Não obstante os entendimentos acima delimitados, no âmbito dessa 11ª Turma fiquei vencida em diversos julgamentos tratando da matéria, o que recomenda que, neste e nos próximos, ressalve minha posição, evitando assim divergências desnecessárias e atraso na entrega da prestação jurisdicional.
Dito isso, acolho o entendimento consolidado desta Corte no sentido de que, via de regra, a menção ao fornecimento do EPI no PPP não é suficiente, de modo que apenas para os casos em que o laudo técnico informe (i) o fornecimento pela empresa e (ii) a eficácia na neutralização da nocividade, caberá o afastamento do direito ao reconhecimento do tempo especial.
Noutras palavras, restou fixada presunção de ineficácia do EPI, sob a qual foi invertido o ônus da prova, ressalvando-se que a prova da existência do agente nocivo persiste necessária, cabendo ao segurado sua demonstração (AC 5002118-49.2019.4.04.7015, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 08/02/2023).
Observo, ainda, que o uso de EPI, para os demais agentes nocivos - excetuados os acima citados -, somente será considerado para o labor desempenhado a partir de 03/12/1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do art. 58 da Lei 8.213/1991 pela Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998. A própria autarquia previdenciária adota esse entendimento, conforme se verifica na Instrução Normativa 128/2022.
Desta forma, com a ressalva do entendimento pessoal, passo a adotar os seguintes critérios:
a) se o LTCAT e o PPP informam ser eficaz o EPI, não se reconhece a especialidade do labor;
b) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI por meio de laudo técnico contemporâneo ao trabalho prestado, presume-se a ausência de seu fornecimento, sendo do INSS o ônus de comprovar o uso de EPI eficaz;
c) a utilização do EPI não afasta a especialidade do labor, ainda que eficaz na atenuação ou neutralização da nocividade, nas seguintes hipóteses:
c.1) no período anterior a 03/12/1998;
c.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;
c.3) em se tratando dos agentes nocivos ruído, calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, bem como de agentes biológicos;
c.4) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos previstos na LINACH;
c.5) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).
Quanto aos demais agentes nocivos, deve-se observar a via de exposição do trabalhador (dérmica, inalatória, oral) a fim de verificar a efetividade dos EPIs fornecidos na neutralização da nocividade.
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos seguintes intervalos:
Recurso do Autor
a) 21/07/1989 a 26/01/1990
O autor manteve vínculo de emprego junto ao Hospital Municipal São Camilo, na função de médico plantonista, conforme Declaração de Tempo de Contribuição (, p. 17).
O juízo de origem, ao decidir os embargos declaratórios, entendeu que o período estaria devidamente reconhecido na sentença, pois englobado entres períodos enquadrados como especiais na qualidade de contribuinte individual.
Não obstante, o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida na condição de contribuinte individual não acarreta o imediato enquadramento de vínculo de emprego concomitante, de modo que possui o autor interesse recursal em postular a referida análise, conquanto ausente acréscimo no tempo de contribuição.
Em se tratando de atividade prevista nos decretos regulamentadores, possível o enquadramento por categoria profissional, de modo que deve ser provido o recurso.
b) 21/05/2012 a 01/04/2016
O autor apresenta Declarações de Tempo de Contribuição emitidas pelo Município de Imbé, comprovando o exercício de cargo em comissão como médico cirurgião entre 21/05/2012 e 20/04/2013 e de 21/04/2013 a 01/04/2016 (, p. 18).
A sentença deixou de reconhecer a especialidade sob o argumento de que o formulário PPP foi preenchido sem o apoio em laudo pericial, o que é exigência legal, de forma o período trabalhado neste vínculo não deve ser reconhecido.
Com efeito, o PPP emitido pelo ente municipal não indica responsável técnico pelos registros ambientais (). Todavia, o autor apresenta laudo técnico (, p. 23) que comprova sua atuação como médico cirurgião, referindo exposição a agentes biológicos.
Portanto, deve ser reconhecido o período como tempo especial.
Recurso do INSS
01/02/1988 a 31/08/1991, 01/10/1991 a 31/05/1993, 01/07/1993 a 30/11/1995, 01/01/1996 a 30/09/2001, 01/12/2001 a 30/09/2008, 01/02/2009 a 30/09/2009, 01/12/2009 a 31/12/2009, 01/04/2010 a 30/04/2010, 01/04/2012 a 30/11/2016 e 01/08/2017 a 15/01/2018
Conforme relatado na sentença recorrida, o autor apresentou os seguintes documentos:
- diploma de graduação em medicina em 05/12/1987;
- título de especialista em cirurgia vascular, com data de 30/10/1993;
- certidão do CRM, com inscrição desde 14/01/1988, com registro de Especialista em Angiologia e Cirurgia Vascular;
- declaração do IPE/RS atestando que o autor está credenciado desde 11/07/1988, na especialidade de cirurgia vascular;
- termo aditivo de credenciamento ao IPE/RS, ano de 1996;
- declaração do IPE/RS acerca de pagamentos ao autor por serviços médicos prestados, anos de 1999 a 2018;
- declaração do Hospital Bruno Born atestando que o autor prestou serviços médicos aos pacientes no período de janeiro de 1995 a março de 2005;
- declaração do Associação Beneficente Ouro Branco atestando que o autor exerceu a função de médico autônomo junto ao Hospital Ouro Branco no período de 1995 a 2005;
- declaração do Hospital Estrela atestando que o autor prestou serviços como profissional autônomo na especialidade de cirurgia vascular no período de janeiro de 2004 a setembro de 2009;
- declaração Unimed/VTRP acerca de pagamentos ao médico cooperado nos anos de 2003 a 2009;
- laudo (LTCAT) individual realizado em 2017.
No que tange à possibilidade de enquadramento de tempo especial ao contribuinte individual, não há como ser acolhido o recurso do INSS, nos termos da fundamentação.
Ademais, o reconhecimento da especialidade pelo contato com agentes biológicos não deve ficar restrito aos segurados que trabalham de modo permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, segregados em áreas ou ambulatórios específicos, e aos que manuseiam exclusivamente materiais contaminados proveniente dessas áreas.
No que tange ao uso de EPI, em se tratando de contribuinte individual, ao qual incumbia tomar as medidas necessárias à proteção de sua saúde e integridade física, não se pode, em princípio, admitir a ausência do uso de EPI para a caracterização da especialidade a partir de quando era devido.
Isso porque, sendo o autor o titular da pessoa jurídica, seu sócio-administrador, o proprietário do negócio, é dele a responsabilidade e a decisão de adotar ou não o uso de equipamentos de proteção individual adequados ao exercício da atividade.
Em se tratando da exposição a agentes biológicos, porém, o uso de EPI não tem o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação conforme Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo próprio INSS, em 2017.
Portanto, deve ser rejeitado o recurso do INSS.
Requisitos para Aposentadoria
O INSS apurou, na DER, 26 anos, 10 meses e 15 dias de tempo de contribuição, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Na sentença recorrida, foram reconhecidos 26 anos, 10 meses e 15 dias de tempo especial, sendo condenado o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial desde a DER.
Considerando o tempo especial ora reconhecido, parcialmente concomitante com os períodos já considerados na sentença, não há alteração do direito ao benefício, sendo resguardado o direito à opção pela aposentadoria por tempo de contribuição.
Do Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
Desprovido integralmente o recurso do INSS, tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro a verba honorária para 12% do valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.
Da Tutela Específica
Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, vez que necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva no caso de concessão do benefício de aposentadoria especial.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
- Dar parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer como tempo especial os períodos de 21/07/1989 a 26/01/1990, 21/05/2012 e 20/04/2013 e de 21/04/2013 a 01/04/2016, bem como o direito à opção pelo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, diante da necessidade de afastamento da atividade nociva em caso de concessão da aposentadoria especial.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento ao recurso do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004486012v8 e do código CRC 0a31cf12.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002307-21.2019.4.04.7114/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: JORGE ROBERTO GIOSCIA FILHO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
previdenciário. tempo especial. contribuinte individual. médico. agentes biológicos. afastamento da atividade nociva. direito ao melhor benefício.
1. A circunstância de a Lei 8.212/1991 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre de expressa disposição da lei de benefícios.
2. A 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infectocontagiosos para a caracterização do direito à contagem do período como tempo especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, D.E. 07/11/2011).
3. Em se tratando da exposição a agentes biológicos, o uso de EPI não tem o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017).
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
5. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
6. Cabe à autarquia, na fase de cumprimento de sentença, verificar o preenchimento dos requisitos para a concessão tanto da aposentadoria especial como para aposentadoria por tempo de contribuição e apurar o melhor benefício, possibilitando à parte autora a escolha pelo que lhe for mais conveniente, considerando a necessidade de afastamento da atividade em caso de concessão de aposentadoria especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento ao recurso do INSS, com ressalva do entendimento do Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 28 de junho de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004486396v3 e do código CRC db7a4ddf.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/06/2024 A 28/06/2024
Apelação Cível Nº 5002307-21.2019.4.04.7114/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: JORGE ROBERTO GIOSCIA FILHO (AUTOR)
ADVOGADO(A): ALINE ELIANA BUSCH (OAB RS051001)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 21/06/2024, às 00:00, a 28/06/2024, às 16:00, na sequência 671, disponibilizada no DE de 12/06/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, COM RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Ressalva - GAB. 111 (Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS) - Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
Acompanho a e. Relatora com ressalva, porém, no que tange aos hidrocarbonetos aromáticos, que detêm anéis de benzeno na sua composição. A utilização de EPIs não seria relevante para o reconhecimento da especialidade, uma vez que as substâncias químicas listadas, exemplificativamente, no Anexo 13, da NR-15 dispensam análise quantitativa mesmo após 03/12/1998, de modo que a aferição qualitativa de sua presença no ambiente de trabalho permite o enquadramento do período como especial, mormente nas hipóteses em que tal exposição for ínsita à própria natureza da atividade laboral.
Outrossim, o fato de o demandante ser contribuinte individual não é relevante para o reconhecimento da especialidade, sobremaneira a partir do momento que o equipamento de proteção individual não elide o risco (Apelação Cível nº 5026956-92.2019.4.04.7100, Décima Primeira Turma, Relator para Acórdão Desembargador Federal Victor Luiz Dos Santos Laus, juntado aos autos em 20-02-2024), como, verbi gratia, nos casos de exposição a agentes cancerígenos ou agentes biológicos.
Conferência de autenticidade emitida em 06/07/2024 04:01:11.