Apelação Cível Nº 5000246-36.2018.4.04.7014/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: RENÊ HENRIQUE NOWAK NADOLNY (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido, nos seguintes termos ():
Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido feito por Renê Henrique Nowak Nadolny, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS:
a) averbar os períodos de 20/8/1990 a 31/3/1996, 1/1/2003 a 31/12/2003, 1/1/2004 a 31/1/2005 e 8/10/2014 a 31/12/2014 como tempo especial e convertê-los para comum mediante aplicação do fator 1,4.
O autor busca a reforma da sentença para reconhecimento da especialidade da atividade exercida nos períodos de 01/01/2001 a 31/12/2002, 01/02/2005 a 28/02/2006, 01/03/2008 a 28/02/2011, 01/03/2011 a 31/03/2012 e de 01/04/2012 a 08/10/2014, tendo em vista a exposição ao agente nocivo poeira de sílica. Requer, assim, a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER ().
O INSS, por sua vez, requer a reforma da sentença para afastamento da especialidade dos períodos de 20/08/1990 a 31/03/1996, 01/01/2003 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 31/01/2005 e de 08/10/2014 a 31/12/2014. Sustenta, em síntese, que: i) o ruído não superava os níveis legais nos períodos de 20/08/1990 a 31/03/1996, 01/01/2001 a 28/02/2006 e de 01/03/2008 a 31/12/2014; ii) a poeira respirável se encontrava em nível de concentração inferior ao limite de tolerância, além da utilização de EPI eficaz; iii) a aferição do ruído foi realizada por metologia diversa da prevista na NHO-01 da Fundacentro; iv) o agente calor não superava os níveis de tolerância; e v) a impossibilidade de cômputo do tempo especial sem a correspondente fonte de custeio ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Mérito
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Agente Nocivo Ruído
Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.
O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.
De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.
Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).
Poeira de Sílica
A exposição a poeiras minerais nocivas era prevista no item 1.2.10 do Anexo do Decreto 53.831, de 25/03/1964, citando a norma, a título exemplificativo, operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazer mal à saúde - sílica, carvão, cimento, asbestos e talco, especificando:
I - Trabalhos permanentes no SUBSOLO em operações de corte, furação, desmonte e carregamento nas FRENTES DE TRABALHO.
II - Trabalhos permanentes em locais de SUBSOLO AFASTADOS DAS FRENTES DE TRABALHO, galerias, rampas, poços, depósitos, etc.
III - Trabalhos permanentes a céu aberto - corte, furação, descarregamento, britagem, classificação, carga e descarga de silos, transportadores de correias e teleférreos, moagem, calcinação, ensacamento e outras.
A norma estabelecia a aposentadoria especial com tempo reduzido em 15 anos, 20 anos e 25 anos, respectivamente.
Por sua vez, o Decreto 83.080, de 24/01/1979, no item 1.2.12 do Anexo I, previa o enquadramento das atividades de extração de minérios (atividades discriminadas nos Códigos 2.3.1 a 2.3.5 do Anexo II), além de:
Extração de rochas amiantíferas (furação, corte, desmonte, trituração, peneiramento e manipulação).
Extração, trituração e moagem de talco.
Decapagem, limpeza de metais, foscamento de vidros com jatos de areia (atividades discriminadas entre as do código 2.5.3 do Anexo II).
Fabricação de cimento.
Fabricação de guarnições para freios, materiais isolantes e produtos de fibrocimento.
Fabricação de material refratário para fornos, chaminés e cadinhos, recuperação de resíduos.
Fabricação de mós, rebolos, saponáceos, pós e pastas para polimento de metais.
Moagem e manipulação de sílica na indústria de vidros, porcelanas e outros produtos cerâmicos.
Mistura, cardagem, fiação e tecelagem de amianto.
Trabalho em pedreiras (atividades discriminadas no código 2.3.4 do Anexo II).
Trabalhos em construção de túneis (atividades discriminadas nos códigos 2.3.3 e 2.3.4 do Anexo II).
Por fim, o Decreto 2.172/1997 inclui a exposição a carvão mineral e seus derivados (item 1.0.7) e sílica livre (item 1.0.18).
Com a edição do Decreto 8.123/2013, o art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
(...)
4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
De outro lado, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014, encerra a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH - que prevê como tal a poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita. Desse modo, confirmando que o agente é cancerígeno para humanos, a simples exposição (qualitativa) enseja o reconhecimento da atividade especial independentemente do nível de concentração do agente químico no ambiente de trabalho e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz.
Vale frisar que, em se tratando de exposição a agentes reconhecidamente cancerígenos, o conceito de permanência é diverso daquele utilizado para a exposição a outros agentes nocivos. Isto porque o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a tais agentes (TRF4, APELREEX 0011097-04.2012.4.04.9999, Turma Regional Suplementar de SC, Relatora Gabriela Pietsch Serafin, D.E. 21/08/2018).
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EXPOSIÇÃO À HIDROCARBONETOS.
1. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.
2. Embargos de declaração da parte autora acolhidos para afastar o decreto de nulidade da sentença e negar provimento à apelação do INSS. (Apelação/remessa Necessária nº 5013286-54.2018.4.04.9999/SC, Relator: Juiz Federal João Batista Lazzari, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, juntado aos autos em 21-03-2019)
O próprio INSS reconhece o enquadramento das atividade sujeitas a agentes cancerígenos, porém apenas a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria, o que não se sustenta à vista de se tratar de norma protetiva do trabalhador, nos termos da decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização no PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204/SC, julgado sob o rito dos Representativos de Controvérsia:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 170. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. DECRETO 8.123/2013. LINACH. APLICAÇÃO NO TEMPO DOS CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DA ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO. Fixada a tese, em representativo de controvérsia, de que "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".(TNU - Sessão de 17/08/2018, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba).
Em suma, a atualização periódica das substâncias que ensejam o reconhecimento da atividade especial, editada por norma regulamentar, não se equipara à modulação de regimes jurídicos, os quais são implementados e alterados por lei em sentido formal, razão pela qual o reconhecimento retroativo da prejudicialidade da exposição a determinada substância, além de conferir primazia ao prejuízo sofrido pelo trabalhador, não viola o princípio tempus regit actum.
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de 20/08/1990 a 31/03/1996, 01/01/2001 a 28/02/2006 e 01/03/2008 a 31/12/2014, vinculados à empresa INCEPA Revestimentos Cerâmicos Ltda.
O autor formulou pedido de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 172.543.743-8 DER 24/10/2016), indeferido administrativamente.
Ingressou com a presente ação em 07/02/2018, buscando a concessão do benefício.
A sentença assim analisou o pedido ():
Os períodos de 1/4/1996 a 31/12/2000, 1/3/2006 a 28/2/2008 e 1/1/2015 a 30/9/2016 foram reconhecidos como especiais pelo INSS no curso do processo administrativo (evento 1, PROCADM2, página 35).
Desse modo, passo à análise dos demais períodos.
Período de 20/8/1990 a 31/3/1996. Laudo anexado no evento 11 (LAUDO3), elaborado em 1997. Ajudante de produção III, setor 'prensagem glasuramento SMS (649)': Leq de 87,2 dB(A).
A exposição a nível de ruído equivalente a 87,2 dB no período de 20/8/1990 a 31/3/1996 confere ao labor respectivo natureza especial, uma vez que superior ao limite normatizado de 80 dB, conforme os parâmetros expostos na fundamentação.
Período de 1/1/2001 a 31/12/2002. Laudo anexado no evento 11 (LAUDO3), elaborado em 2001 para ruído e de 2002 para poeira respirável. Ajudante de produção: Leq de 87,2 dB(A) e poeira mineral de 0,50 mg/m3 - LT=1,12 mg/m3
O nível de ruído no período de 1/1/2001 a 31/12/2002 é inferior ao limite normatizado, não sendo possível o reconhecimento da especialidade pelo ruído.
A análise da exposição do segurado a agente agressivo poeira respirável, nos termos da NR15, anexo XII, até 7/10/2014 direcionava-se a partir de informações quantitativas objetivas, coletadas no ambiente de trabalho.
A partir de 8/10/2014. com a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09 que estabelece a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), a "poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita", foi incluída da listagem do grupo 1 (Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos).
Este fato impõe a análise da atividade que envolve poeira de sílica, em qualquer de suas formas, a partir de parâmetros qualitativos.
Dessa forma, tem-se a indicação dos níveis sempre abaixo do limite de tolerância, cujo cálculo está de acordo com os itens 1 e 2 do tópico sílica livre cristalizada do Anexo 12 da NR-15.
Assim, não é possível reconhecer a especialidade do trabalho no período de 1/1/2001 a 31/12/2002.
Período de 1/1/2003 a 31/12/2003. Laudo anexado no evento 11 (LAUDO3), elaborado em 2002 para ruído e de 2003 para poeira respirável. Auxiliar turno de produção: Leq 76,4 dB(A) e poeira mineral de 4,3 mg/m3 - LT=2,28 mg/m3 (2003).
Período de 1/1/2004 a 31/1/2005. Laudo anexado no evento 11 (LAUDO3), elaborado em 2004. Auxiliar turno de produção: Leq 77,6 dB(A) e poeira mineral de 0,9 mg/m3 - LT=0,67 mg/m3.
Nos períodos de 1/1/2003 a 31/12/2003 e 1/1/2004 a 31/1/2005 o níveo de ruído é inferior ao limite normatizado, não sendo possível o reconhecimento da especialidade pelo ruído.
A análise da exposição do segurado a agente agressivo poeira respirável, nos termos da NR15, anexo XII, até 7/10/2014 direcionava-se a partir de informações quantitativas objetivas, coletadas no ambiente de trabalho.
A partir de 8/10/2014. com a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09 que estabelece a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), a "poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita", foi incluída da listagem do grupo 1 (Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos).
Este fato impõe a análise da atividade que envolve poeira de sílica, em qualquer de suas formas, a partir de parâmetros qualitativos.
Diante disto, tem-se como especial o labor nos períodos de 1/1/2003 a 31/12/2003 e 1/1/2004 a 31/1/2005, em que o segurado estava exposto a poeira respirável mensurada acima do limite de tolerância.
Período de 1/2/2005 a 28/2/2006: Laudo anexado no evento 55 (LAUDO3), elaborado em 2002, para ruído. Líder turno produção, setor Esmaltação SMS (651): 77,6 dB(A). Não foi apresentado o laudo técnico com a análise do agente agressivo poeira respirável para o período.
O nível de ruído no período de 1/2/2005 a 28/2/2006 é inferior ao limite normatizado, não sendo possível o reconhecimento da especialidade pelo ruído.
Quanto ao agente agressivo poeira respirável, a ausência de prova técnica impossibilita o reconhecimento da especialidade. Ademais, os laudo técnicos relativo aos períodos posteriores indicam a exposição a poeira respirável mensurada abaixo do limite de tolerância.
Assim, não é possível reconhecer a especialidade do trabalho no período de 1/2/2005 a 28/2/2006.
Período de 1/3/2008 a 28/2/2011 - Laudo anexado no evento 11 (LAUDO3), elaborado em 2008. Líder turno produção: Leq 84,7 dB(A) - Poeira respirável de 0,21mg/m3 - LT=0,59mg/m3
Período de 1/3/2011 a 31/3/2012 - Laudo anexado no evento 11 (LAUDO3), elaborado em 2011. Líder turno produção: Leq 84,8 dB(A) - Poeira respirável de 0,21mg/m3 - LT=0,59mg/m3
Período de 1/4/2012 a 31/12/2014 - Laudo anexado no evento 11 (LAUDO3), elaborado em 2012. Líder turno produção: Leq 84,8 dB(A) - Poeira respirável de 0,21mg/m3 - LT=0,59mg/m3 e Calor de Ibutg=25,5ºC - LT=30,5ºC
Nos períodos de 1/3/2008 a 28/2/2011, 1/3/2011 a 31/3/2012 e 1/4/2012 a 31/12/2014, o nível de ruído é inferior ao limite normatizado, não sendo possível o reconhecimento da especialidade pelo ruído.
Por outro lado, também não há especialidade por exposição ao calor no período de 1/4/2012 a 31/12/2014, pois o limite de tolerância constatado sempre ocorreu dentro do limite de tolerância, conforme tabela acima e nos termos das análises apontadas no laudo técnico.
Quanto ao agente poeira respirável, a partir de 8/10/2014 com a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09 que estabelece a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), a "poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita", foi incluída da listagem do grupo 1 (Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos).
A TNU, sobre a questão altercada, assim se manifestou:
(...)
Nos períodos anteriores, a análise da atividade que envolve poeira de sílica, em qualquer de suas formas, deve ser realizada a partir de parâmetros qualitativos, e portanto esteve abaixo do limite de tolerância.
Assim, é possível reconhecer a especialidade do trabalho de 8/10/2014 a 31/12/2014.
Passo à análise dos períodos controvertidos.
Apelo do autor
01/01/2001 a 31/12/2002, 01/02/2005 a 28/02/2006, 01/03/2008 a 28/02/2011, 01/03/2011 a 31/03/2012 e 01/04/2012 a 08/10/2014
Colhe-se do PPP, quanto às condições laborais, que o autor, enquanto empregado da INCEPA Revestimentos Cerâmicos Ltda., esteve exposto ao fator de risco químico poeira respirável (, p. 22/23).
Por sua vez, os laudos técnicos de avaliação ambiental - LTCATs da empregadora juntados aos autos registram que o agente químico - poeira respirável refere-se à sílica livre cristalizada ().
A presença de sílica no ambiente laboral permite o enquadramento, independentemente da concentração, por se tratar agente reconhecidamente cancerígeno, nos termos da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014, que estabelece a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH -, na forma do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999.
Ademais, em se tratando se agente nocivo comprovadamente cancerígeno, ainda que fosse comprovada a utilização de equipamentos de segurança, esses não têm o condão de afastar a nocividade, conforme exposto em fundamentação.
Destarte, merece provimento o apelo do autor para reconhecimento da especialidade da atividade exercida nos períodos de 01/01/2001 a 31/12/2002, 01/02/2005 a 28/02/2006, 01/03/2008 a 28/02/2011, 01/03/2011 a 31/03/2012 e de 01/04/2012 a 08/10/2014.
Apelo do INSS
20/08/1990 a 31/03/1996, 01/01/2003 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 31/01/2005 e 08/10/2014 a 31/12/2014
Em relação ao período de 20/08/1990 a 31/03/1996, no qual o autor exerceu o cargo de ajudante de produção III junto ao setor de prensagem glasuramento SMS, colhe-se do PPP a exposição a ruído, sem registro de intensidade considerando a ausência de avaliação disponível no intervalo (, p. 22/23).
Não obstante, LTCAT colacionado aos autos, elaborado em 2001, registra a exposição da atividade a nível equivalente de ruído de 87,2 dB(A) (, p.4), sendo cabível a contagem especial da atividade, conforme reconhecido na sentença.
Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.
(...) 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02/05/2007).
Assim, ainda que o laudo técnico tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa, não há óbice à sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e de segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.
Em se tratando do agente nocivo ruído, desnecessário perquirir acerca do EPI, tendo em vista que o uso não neutralizaria os efeitos nocivos. Do mesmo modo, a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade quando a exposição for embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado.
Por sua vez, quanto aos intervalos de 01/01/2003 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 31/01/2005 e de 08/10/2014 a 31/12/2014, depreende-se da conclusão sentencial que restou reconhecida a especialidade da atividade por exposição a poeira respirável - sílica, não havendo razão para, da mesma forma que o período anterior, ser desconsiderada a sujeição.
Desse modo, desprovido o apelo do INSS.
Requisitos para Aposentadoria
O INSS apurou, na DER (24/10/2016), 30 anos e 28 dias de tempo de contribuição ().
Na sentença, foi reconhecida a especialidade dos períodos de 20/08/1990 a 31/03/1996, 01/01/2003 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 31/01/2005 e 08/10/2014 a 31/12/2014 ().
Considerando o tempo especial ora reconhecido (01/01/2001 a 31/12/2002, 01/02/2005 a 28/02/2006, 01/03/2008 a 28/02/2011, 01/03/2011 a 31/03/2012 e de 01/04/2012 a 08/10/2014), tem-se que o autor implementa 37 anos, 1 mês e 16 dias de contribuição, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (24/10/2016).
Do mesmo modo, levando em conta os períodos de tempo especial reconhecidos administrativamente pela Autarquia (01/04/1996 a 31/12/2000, 01/03/2006 a 28/02/2008 e 01/01/2015 a 30/09/2016), tem-se que o autor implementa mais de 25 anos em atividade especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial, desde a DER em 24/10/2016.
É facultado à parte autora, após a realização de cálculos por parte do INSS, optar pelo benefício que melhor lhe aprouver, tendo em vista a necessidade de afastamento na hipótese da aposentadoria especial.
Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários de Sucumbência
Modificada a solução da lide, pagará o INSS honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data do acórdão - Súmula 76 desta Corte, Súmula 111 e Tema 1.105 do STJ -, conforme precedente desta Turma (50140913620204049999).
Tutela Específica
Deixo de determinar a imediata implantação, vez que necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva no caso de concessão do benefício de aposentadoria especial.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Dado provimento ao recurso do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/01/2001 a 31/12/2002, 01/02/2005 a 28/02/2006, 01/03/2008 a 28/02/2011, 01/03/2011 a 31/03/2012 e de 01/04/2012 a 08/10/2014, bem como o direito aos benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, desde a DER (24/10/2016), devendo optar por aquele que considerar mais vantajoso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor e negar provimento ao apelo do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004361789v21 e do código CRC f387909b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 26/2/2024, às 21:40:16
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Apelação Cível Nº 5000246-36.2018.4.04.7014/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: RENÊ HENRIQUE NOWAK NADOLNY (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
previdenciário. tempo especial. exposição a poeira de sílica. linach. comprovação. ruído. metodologia de aferição. epi. enquadramento. aposentadoria especial. afastamento da atividade nociva. necessidade.
1. A presença de sílica no ambiente laboral permite o enquadramento, independentemente da concentração, por se tratar agente reconhecidamente cancerígeno, nos termos da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014, que estabelece a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH -, na forma do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999.
2. Comprovada a exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentadores, há que ser reconhecida a especialidade da atividade.
3. Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado.
4. Nos termos do Tema 555 do Supremo Tribunal Federal, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. No mesmo sentido é o teor do IRDR 15 deste Tribunal.
5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
6. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
7. Cabe à autarquia, na fase de cumprimento de sentença, verificar o preenchimento dos requisitos para a concessão tanto da aposentadoria especial como para aposentadoria por tempo de contribuição e apurar o melhor benefício, possibilitando à parte autora a escolha pelo que lhe for mais conveniente, considerando a necessidade de afastamento da atividade em caso de concessão de aposentadoria especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 13 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004361790v5 e do código CRC 6937b006.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 14/3/2024, às 15:20:6
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:01:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024
Apelação Cível Nº 5000246-36.2018.4.04.7014/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
SUSTENTAÇÃO POR ARQUIVO: ROSANA CLAUDIA DE LIMA por RENÊ HENRIQUE NOWAK NADOLNY
APELANTE: RENÊ HENRIQUE NOWAK NADOLNY (AUTOR)
ADVOGADO(A): ROSANA CLAUDIA DE LIMA (OAB SC047604)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/03/2024, às 00:00, a 13/03/2024, às 16:00, na sequência 968, disponibilizada no DE de 26/02/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:01:58.