PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE PERÍODO COMUM EM ESPECIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DESNECESSIDADE DE...

2. Na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer a especialidade da atividade laboral exercida em razão da periculosidade decorrente de eletricidade por susjeição a tensão superior a 250V.

3. Impossibilidade de conversão dos períodos comuns em especial para fins de concessão de aposentadoria especial, uma vez que com a Lei 9.032/95 a aposentadoria especial ficou reservada ao segurado que efetivamente exercer todo o tempo de atividade exigido em condições especiais, sem possibilidade de aproveitamento de períodos comuns convertidos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício mais vantajoso, e diferir, de ofício, para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso do autor e a remessa oficial no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa necessária e recurso interposto pela parte autora em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar o INSS, em síntese, a averbar o período de 01/04/1987 a 01//05/2001 como especial e convertê-lo em comum pelo fator 1,4; a converter, de comum para especial, para fins de eventual futura concessão de aposentadoria especial, mediante o fator 0,71 os períodos de 15/01/1976 a 16/11/1976, 10/12/1976 a 20/04/1977, 02/10/1978 a 02/01/1979, 27/04/1979 a 03/01/1980, 01/01/1980 a 31/01/1980, 07/02/1980 a 11/02/1980, 01/03/1980 a 31/08/1981, 01/10/1981 a 31/10/1981, 26/09/1980 a 07/11/1980, e de 22/10/1981 a 14/08/1984; a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (NB 42/156.645.663-8) desde 02/06/2011 (DER/DIB), calculando a RMI em atenção ao tempo total de 40 anos, 6 meses e 2 dias; e a implantar a nova renda mensal inicial do benefício e pagar as diferenças até a implantação em folha de pagamento.

O autor, inconformado, requer a reforma da sentença a fim de que seja reconhecido como tempo especial também o período de 02/05/2001 a 02/06/2011 em que laborou para a empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S/A, por alegada periculosidade no exercício da atividade exercida; concedida aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER; sejam aplicados, quanto à cobrança de juros e correção monetária, os juros moratórios em 12% ao ano, a contar da citação, com base no artigo 3º do Decreto Lei nº. 2.322/87; e o INSS condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Regularmente processados, e por força da remessa necesssária, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

 

 

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feitas essas considerações, necessário definir qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

1) até o advento da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade pela categoria ou grupo profissional do trabalhador, tendo-se como parâmetros os anexos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 (Súmula n. 04 da antiga Turma Recursal Única de Santa Catarina). A partir da edição da lei, o reconhecimento da especialidade das atividades passou a demandar a comprovação da exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

2) até o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, o qual regulamentou a MP 1.523/96, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, é possível o reconhecimento da especialidade pelo agente nocivo à saúde ou perigoso, desde que apresentado formulário próprio descritivo da atividade do segurado (SB-40, DSS-8030) e do agente nocivo. Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.

3) a partir de 05/03/1997 passou a ser necessária a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário emitido pela empresa com base em laudo técnico, o que continuou a ser exigido com o advento do Decreto nº 3.048/99 (atualmente em vigor). A comprovação da exposição a ruído e calor sempre demandou o embasamento em laudo técnico, por se tratar de agentes que necessitam de medição técnica.

4) a partir de 01.01.2004 o PPP substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo (TNU, PEDILEF 200651630001741, Relator Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, DJ 15/09/2009).

5) no caso do agente físico ruído, firmou-se no STJ o entendimento de que devem ser observados os seguintes limites: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64 (1.1.6), superior a 90 decibéis durante a vigência do Decreto nº 2.172/97 (DOU 06/03/1997), e superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto nº 4.882/03 (DOU 19/11/2003).

6) o uso de EPI descaracteriza a especialidade a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, posteriormente convertida na Lei 9.732/98, quando comprovada a eficácia na proteção ao trabalhador, consoante atestado em laudo técnico ou PPP que preencha os seguintes requisitos: a) seja elaborado por pessoa habilitada; b) contenha descrição do tipo de equipamento utilizado; c) demonstre a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador; d) certifique o uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador.

Entendimento nesse sentido vem sendo adotado por esta Corte, em consonância com o que foi recentemente firmado pelo STF no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555) - (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).

No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal definiu que no caso específico de exposição ao agente físico ruído a níveis acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ainda que comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), resta mantida a especialidade da atividade. Com efeito, a tese fixada pela Corte Constitucional é no sentido de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som "causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas".

Nesse mesmo contexto, quanto aos demais agentes nocivos, também restou pacificado que a mera utilização de equipamentos de proteção individual não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser se comprovada a real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Também, a jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à desnecessidade de exposição permanente aos agentes nocivos, sejam físicos, químicos, biológicos ou afins, para a caracterização de atividade especial. É dizer, para configuração da especialidade, não se exige que o segurado trabalhe exposto a agentes nocivos de forma contínua durante toda a jornada de trabalho, bastando que se sujeite a condições insalubres em parte razoável de sua prática laboral, salvo quando sua ocorrência se der apenas de modo eventual ou ocasional. Outro não poderia ser o entendimento, haja vista o caráter protetivo da norma, voltado a preservar a saúde do trabalhador. Nesse sentido os seguintes precedentes - EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador.

 

 

A parte autora pretende ver computado como tempo de serviço especial o período de 01/04/1987 a 02/06/2011, quando trabalhou junto à Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S/A, exercendo as funções de agente de segurança, ass. operações P1 e ass. operacional P1 (PPP - evento 12, FORM2).

Segundo laudo pericial produzido por determinação judicial (Evento 46, LAUDPERI1), o autor, no período de 01/04/1987 a 17/01/1995, desempenhou o cargo de vigilante, portanto arma de fogo, e exposto ao agente eletricidade; e no lapso de 18/01/1995 a 02/06/2011, trabalhou em turnos, sendo 4 manhãs e 2 noites, exposto à eletricidade, de maneira permanente durante 2 dias da semana, e de modo intermitente em 4 dias. Além disso, consta de tal documento que no período de 18/01/1995 a 01/05/2001, o autor desempenhou suas atividades submetido a ruídos de 81 dB.

Sendo assim, inicialmente, possível reconhecer como especial a atividade exercida pelo autor até 17/01/1995, como vigilante, em virtude de seu enquadramento por equiparação à atividade de guarda, prevista no item 2.5.7 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64. Outrossim, devem ser consideradas especiais as atividades desenvolvidas pelo autor em todo o período postulado por sujeição ao agente eletricidade, a tensão superior a 250 Volts; e mais especificamente, no período de 18/01/1995 a 05/03/1997, em virtude de exposição ao agente ruído em intensidade acima do limite de tolerância legal (código 1.1.6 do anexo ao Decreto nº 53.831/64).

Oportuno registrar que, em se tratando de eletricidade, é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente (TRF4, EINF nº 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011), vez que sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que poderiam causar danos à sua saúde ou à sua integridade física.

A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts inclusive após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/96. (TRF4, EINF n.º 2007.70.00.023958-3, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 15/12/2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1119586/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 21/11/2011).

Diante de tais conclusões, merece provimento o recurso do autor, devendo a sentença ser reformada no ponto a fim de reconhecer como especial também a atividade exercida no período de 02/05/2001 a 02/06/2011, por exposição ao agente eletricidade em tensões acima de 250V.

 

 

Não o procede o pedido para conversão para especial de períodos laborados em atividade comum.

Cumpre mencionar que o STJ, no âmbito dos EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26/11/2014, em sede de recurso representativo de controvérsia, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."

No caso, a Lei nº 9.032, de 28/04/1995, ao alterar o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, extinguiu a possibilidade de conversão do tempo comum em especial, de modo que a aposentadoria especial a partir de então ficou reservada ao segurado que efetivamente exercer todo o tempo de atividade exigido (15, 20 ou 25 anos) em condições especiais, sem possibilidade de aproveitamento de períodos comuns controvertidos.

Nesse termos, somente se admite a conversão de tempo comum em especial aos segurados que até 28/04/1995 tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No caso, a parte não tem direito à conversão pleiteada, já que somente preencheria os requisitos para a concessão da aposentadoria especial após o advento da Lei 9.032/95.

Assim, a sentença deve ser reformada de modo a obstar a conversão dos períodos comuns em especial, com a utilização do fator 0,71, para fins de concessão de aposentadoria especial.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

Conforme os decretos legislativos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/1999, a exposição ao(s) agente nocivo(s) em questão enseja a aposentadoria especial do trabalhador quando este contar com 25 anos de tempo de serviço em condições nocivas à saúde.

No caso, considerando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos, somados àqueles já enquadrados administrativamente, tem-se que o autor atinge 25 anos de tempo em atividade especial, razão pela qual faz jus à concessão de aposentadoria especial, desde a DER, em 02/06/2011.

Neste ponto, portanto, merece reforma a sentença.

 

 

No que diz respeito à restrição quanto à continuidade do segurado no exercício de atividades que o sujeitam a condições insalubres mesmo após a concessão de aposentadoria especial, cumpre destacar que a Corte Especial deste Tribunal entendeu pela inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Nesse contexto, a implantação do benefício de aposentadoria especial independe da comprovação do desligamento da parte autora de atividades profissionais em que esteja sujeita a agentes nocivos a sua saúde.

 

 

A aposentadoria por tempo de serviço (integral ou proporcional) somente é devida se o segurado não necessitar de período de atividade posterior a 16/12/1998, sendo aplicável o artigo 52 da Lei nº 8.213/91.

Em havendo contagem de tempo posterior a 16/12/1998, somente será possível a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98.

Para o segurado filiado ao RGPS antes da publicação da Emenda 20/98, o artigo 9º da referida Emenda estabeleceu uma regra de transição para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional, com os seguintes requisitos: I) idade mínima de 53 (homem) e 48 (mulher); II) soma de 30 anos (homem) e 25 (mulher) com período adicional de contribuição de 40% do tempo que faltava, na data de publicação da Emenda, para alcançar o tempo mínimo acima referido (EC 20/98, art. 9º, § 1º, I).

Caso o segurado some como tempo de contribuição 35 anos (homem) e 30 (mulher) após 16/12/1998, não se exige do segurado a idade mínima ou período adicional de contribuição, pois pode se aposentar por tempo de contribuição de acordo com as novas regras introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98 (EC 20/98, art. 9º, caput, e CF/88, art. 201, § 7º, I).

No presente caso, a parte autora já recebe uma aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade integral. Dessa forma, com o acréscimo decorrente da conversão pelo fator 1.4 dos períodos de atividade especial ora recohecidos, assegura-se a ela também o direito à revisão de seu benefício, mediante o recálculo de sua renda mensal inicial na forma mais vantajosa, com pagamento das diferenças apuradas desde a DER/DIB. 

 

 

No tocante ao pleito de danos morais, cumpre registrar que é necessário prudência do julgador para identificar situações que realmente causem ofensa à honra e à dignidade do ser humano e não sejam inerentes às relações públicas e privadas do cidadão em sociedade.

Com efeito, a prática de exageros pela autarquia previdenciária e seu alcance na esfera patrimonial do segurado demandam prova robusta que os autos não trouxeram.

Ademais, é fato notório que a maioria dos segurados enfrenta dificuldades na concessão de benefícios, não apenas pela precária estrutura da autarquia, mas também, por exemplo, pela divergência de entendimento entre as instruções normativas que orientam seus servidores e os demais preceitos legais que lhe emprestam fundamento.

No presente caso, extraem-se da inicial apenas dissabores vivenciados pela autora, que, no entender deste Juízo, não comportam indenização. Para além disso, não se formou, no sentir deste julgador, quadro que supere o ânimo de aborrecimento e justifique o pagamento de indenização por danos morais.

Nesse sentido se posiciona o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

 

Destarte, a sentença não merece reforma no ponto.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício mais vantajoso, no prazo de 45 dias.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, em igual proporção, entendo que restam devidamente compensados os honorários advocatícios, na forma do art. 21 do CPC/1973.

Quanto às custas processuais e aos honorários periciais, que devem ser suportados por ambas as partes na proporção de metade, fica suspensa a exigibilidade em relação à parte autora, visto que beneficiária da AJG. Ressalte-se que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício mais vantajoso, e diferir, de ofício, para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso do autor e a remessa oficial no ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2086, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS O RECURSO DO AUTOR E A REMESSA OFICIAL NO PONTO.