PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ÓLEOS MINERAIS. HIDROCARBONETOS. ANEXO 13 NR-15 MTE. ANÁLISE QUALITATIVA. USO DE EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023565-49.2021.4.04.7201/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5023565-49.2021.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

RELATÓRIO

Adoto o relatório da origem e, a seguir, passo a complementá-lo:

Trata-se de ação que tramita pelo rito comum proposta por M. A. D. P. em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial (NBs 192.270.300-9 ou 195.210.457-0, cujas DERs são 26/10/2017 e 20/03/2018), ou, subsidiariamente, a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição n. 195.210.457-0, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 22/01/1981 a 12/06/1981, 14/01/1982 a 30/06/1982, 16/01/1985 a 30/05/1985, 22/01/1986 a 12/06/1986, 27/10/1986 a 09/07/1988, 15/03/1989 a 12/06/1989, 1º/08/1989 a 06/03/1990, 02/05/1990 a 11/02/1992 e 1º/11/1992 a 20/03/2018. Requer, também, a concessão da justiça gratuita e o pagamento das parcelas vencidas e vincendas.

Com a inicial vieram os documentos juntados nos eventos 01, 02 e 03.

Após a emenda da inicial (evento 11), fora proferido o despacho do evento 15, pelo qual se deferiu a justiça gratuita e determinou-se a citação da autarquia.

Citado (evento 18), o demandado apresentou contestação no evento 22. Suscitou a prejudicial de mérito da prescrição quinquenal. Quanto ao mérito, contestou genericamente o feito.

No evento 09, o réu apresentou a fotocópia do processo administrativo.

Houve réplica (evento 33).

Novos documentos foram anexados ao processo nos eventos 19 e 29.

Fora produzida prova técnica, cujo laudo pericial foi apresentado no evento 63.

Após manifestação das partes sobre o laudo pericial mencionado e apresentação de alegações finais, o processo veio concluso para julgamento.

A sentença possui o seguinte dispositivo:

Diante do exposto, rejeito a prejudicial de mérito da prescrição quinquenal e:

1. EXTINGO o processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, com relação aos pedidos de reconhecimento da atividade especial no período de 06/06/1986 a 12/06/1986 e de concessão da aposentadoria especial n. 192.270.300-9, cuja DER é 30/04/2017 (art. 485, VI, do CPC);

2. JULGO IMPROCEDENTE, com resolução do mérito, o pedido de reconhecimento da especialidade no período de 06/03/1997 a 20/03/2018 (art. 487, I, do CPC);

3. JULGO PROCEDENTE, com resolução do mérito, o pedido de reconhecimento da especialidade nos períodos de 22/01/1981 a 12/06/1981, 14/01/1982 a 30/06/1982, 16/01/1985 a 30/05/1985, 22/01/1986 a 05/06/1986, 27/10/1986 a 09/07/1988, 15/03/1989 a 12/06/1989, 1º/08/1989 a 06/03/1990, 02/05/1990 a 11/02/1992 e 1º/11/1992 a 05/03/1997, que devem ser convertidos para tempo comum pelo fator de multiplicação 1,4 (art. 487, I, do CPC).

Como consequência, condeno o INSS a revisar a aposentadoria por tempo de contribuição n. 195.210.457-0 pela forma especificada na fundamentação desta decisão. Ainda, condeno o demandado ao pagamento das diferenças vencidas desde a DIB (20/03/2018), com correção monetária e juros de mora na forma explicitada na fundamentação.

Tendo o réu decaído em maior proporção, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Fixo os honorários advocatícios sucumbenciais para a etapa de conhecimento (art. 85, caput, do CPC) no percentual de 10%, incidentes sobre o que não exceder a 200 salários mínimos (§3º, I), e em 8% sobre o que ultrapassar esse limite (§3º, II, e §5º), sempre tendo como base de cálculo o valor da condenação do proveito econômico obtido, excluídas as parcelas vincendas posteriores à sentença ou, não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa (§2º).

No que tange à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, aplica-se a Súmula 76 do TRF4 e a súmula 111 do STJ, calculando-se a verba sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência ou ao acórdão de procedência que alterou sentença de improcedência.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento dos honorários periciais fixados, a título de ressarcimento à Seção Judiciária de Santa Catarina.

Sentença não sujeita à remessa necessária prevista no art. 496 do CPC, visto que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos (§3º, inciso I).

Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II, da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.

Por questão de economia processual e na hipótese de haver apelação(ões), verificada a tempestividade da apelação (art. 1003, §5º, c/c art. 183 do CPC), o apelado deverá ser intimado para, querendo, apresentar contrarrazões em 15 (quinze) dias (art. 1010, §1º, do CPC).

Apresentadas ou não as contrarrazões, remeta-se o feito à instância recursal.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Irresignado, apela o autor (evento 95, APELAÇÃO1).

Em suas razões, afirma que, em relação ao período de 06/03/1997 a 20/03/2018, a prova da especialidade da atividade exercida pode ser aferida a partir de laudo similar. Requer a concessão de aposentadoria especial. Sustenta que, caso não se entenda comprovadas as condições especiais do labor, deve ser reaberta a instrução probatória com a produção de prova pericial.

Com contrarrazões (evento 98, CONTRAZ1), o processo foi remetido a este tribunal.

É o relatório.

VOTO

Atividade urbana especial

A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Para tanto, deve ser observado que:

a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:

(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou

(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;

b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:

a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;

b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:

(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou

(b.2) perícia técnica;

c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;

d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;

e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);

f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);

g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.

Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.

Ainda, deve-se observar que:

a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):

- 80 dB(A) até 05/03/1997;

- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e

- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:

A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Tem-se, assim, que:

a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;

b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;

c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;

d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;

e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:

e.1) no período anterior a 03/12/1998;

e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;

e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);

e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;

e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.

Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.

Período de 06/03/1997 a 20/03/2018

Em relação ao período posterior a 06/03/1997, o juízo de origem não reconheceu a especialidade por entender que não haver especificação dos hidrocarbonetos presentes no ambiente de trabalho da parte autora, já que não incluídos em nenhum dos anexos dos decretos que tratam da matéria (evento 89, SENT1):

Períodos de 1º/08/1989 a 06/03/1990, 02/05/1990 a 11/02/1992 e 1º/11/1992 a 20/03/2018: segundo fazem prova as CTPSs juntadas no evento 3, CTPS1, fl. 07, e no evento 3, CTPS2, fl. 02, nestes períodos, o demandante exerceu os cargos de ajudante de borracheiro, borracheiro e balanceador, junto ao empregador "Hildo Carlos Vieira", empregador este que já encerrou suas atividades (evento 2, CERTNEG4).

Por esse motivo, novamente, o demandante não obteve os formulários e os laudos técnicos de condições ambientais.

A esse respeito, este juízo entende por bem considerar mais fidedigno o laudo relativo à empresa similar, no lugar de determinar a realização de prova pericial, uma vez que o laudo citado, por ser, via de regra, contemporâneo à época da prestação do serviço, reflete com mais veracidade as reais condições de trabalho do segurado, mormente por estar, também, baseado apenas em informações técnicas, não contendo informações prestadas pela parte autora (estas comuns no caso de laudos periciais, cujas perícias são realizadas na presença do segurado), cujo interesse na causa pode influenciar as considerações do perito.

Dessa forma, o autor indicou como similar à sua ex-empregadora a empresa "Borracharia Borrachão Eireli", cujo laudo ambiental de dezembro de 2021 foi juntado no evento 29, LAUDO1.

Do laudo similar mencionado consta que o cargo de borracheiro expunha o trabalhador, de maneira habitual e permanente, tanto ao ruído de 79 dB como a óleo e graxas.

Portanto, considerando os níveis de ruído toleráveis pela legislação – 80 dB até 05.03.1997 (Decreto n. 53.831/64), 90 dB de 06.03.1997 (Decreto n. 2.172/97) a 18.11.2003 e 85 dB após 19.11.2003 (Decreto n. 4.882/2003) -, não é possível o reconhecimento da especialidade desses intervalos.

Contudo, é possível se reconhecer a especialidade dos períodos de 1º/08/1989 a 06/03/1990, 02/05/1990 a 11/02/1992 e 1º/11/1992 a 05/03/1997 pelo contato do segurado com hidrocarbonetos e outros compostos de carbono (enquadrados pelos códigos n. 1.2.11 do Quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/64, n. 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 72.771/73 e n. 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79), uma vez que se tratam de períodos anteriores a 06/03/1997, o que permite se reconhecer a atividade especial sem a necessidade de especificação dos hidrocarbonetos.

Já para o período a partir de 06/03/1997, no qual se exige a especificação daqueles hidrocarbonetos, não há como se reconhecer a especialidade pretendida, pois a graxa e o óleo presentes no ambiente de trabalho da parte autora não permitem o enquadramento, já que não incluídos em nenhum dos anexos dos decretos que tratam da matéria.

Como se pode observar, durante o período laborativo anterior a 06/06/1997, a sentença considerou comprovada a exposição habitual e permanente a "óleos e graxas" ou "hidrocarbonetos" no ambiente de trabalho, considerando suficiente, para tal caracterização, a menção genérica a esses agentes. Para tanto, serviu de informações constantes de laudo similar (evento 29, LAUDO1):

Pois bem.

A exposição a óleos minerais, que são compostos por hidrocarbonetos, encontra previsão no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, nos códigos 1.0.7 dos Anexos IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, assim como no Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE.

Os óleos minerais, apesar de não terem previsão expressa no CAS, contêm hidrocarbonetos aromáticos e, assim, possuem anéis benzênicos. O benzeno, por sua vez, está expressamente previsto no rol do grupo 1 da Portaria Interministerial nº 9/2014 do MTE, como agente confirmado como carcinogênico para humano, assim como os óleos minerais, mas está também registrado no Chemical Abstracts Service - CAS, sob o nº 000071-43-2.

Desse modo, também os óleos minerais, por possuírem anéis benzênicos em sua composição, são considerados carcinogênicos para humanos, não havendo necessidade de avaliação quantitativa da substância, além do uso de EPI não desconfigurar o labor especial.

Nesse sentido, o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, menciona:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

§ 4º - A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.(Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

Com efeito, tal entendimento é, inclusive, a atual orientação administrativa do INSS, conforme se verifica do art. 284, parágrafo único, da IN nº 77/2015, verbis:

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;

II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e

III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003.

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes , conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. (destaques do subscritor)

Assim, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.

Ademais, em que pese a insurgência do INSS, não há que se falar em contagem de atividade especial, para os agentes carcinogênicos, apenas a partir da publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS no 09/2014, porque, apesar da constatação da carcinogenicidade ter ocorrido a partir da publicação da referida portaria, os agentes sempre tiveram tal característica.

De todo modo, ainda que os agentes químicos, a que o segurado estava exposto, não fossem classificados como carcinogênicos - o que tornaria despicienda a utilização do EPI -, fato é que não há nos autos nenhuma prova da utilização dos EPIs eficazes, como, por exemplo, os registros periódicos de entrega ao trabalhador dos equipamentos.

Assim, não considero que a ação nociva do agente tenha sido neutralizada a ponto de afastar a especialidade. Nesse sentido, sigo o entendimento desta Turma, expresso nos seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEOS MINERAIS. BENZENO. AGENTE CANCERÍGENO. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ÁCIDO SULFÚRICO. ANEXO 13 DA NR-15. AGENTES QUÍMICOS TÓXICOS. SÚMULA 198 DO EXTINTO TFR. RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES E FUMOS METÁLICOS. TUTELA ESPECÍFICA. 7. A exposição a radiações não ionizantes enseja o reconhecimento do tempo como especial, inclusive no período posterior a 05-03-1997, tendo em vista que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas (Resp n. 1.306.113). 8. A exposição aos fumos metálicos enseja o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, conforme a jurisprudência desta Corte, na medida em que os gases e vapores dos agentes químicos desprendidos no processo de soldagem são causadores em potencial de diversas doenças profissionais nos trabalhadores, podendo penetrar no organismo tanto pela via respiratória quanto pelo contato com a pele, ou ainda podem ser absorvidos pelo organismo por ingestão. 9. No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade dos agentes, resta descaracterizado o labor em condições especiais. 10. No caso concreto, inexiste qualquer comprovação nos autos no sentido de que tais dispositivos eram efetivamente fornecidos pela empresa e utilizados pelo autor, tampouco de que havia fiscalização do uso e renovação periódica dos equipamentos vencidos, impondo-se o reconhecimento em favor do segurado. [...] (TRF4, AC 5009529-24.2020.4.04.7205, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 15/03/2023);

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. DISSOCIADA DOS FUNDAMENTOS E DISPOSITIVO DA SENTENÇA. NÃO CONHECIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. ÓLEOS MINERAIS E SINTÉTICOS. ANEXO 13 DA NR 15 DO MTE. NOCIVIDADE. RECONHECIDA. EPI. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE USO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. [...] 10. O STF assentou que a nocividade do labor é neutralizada pelo uso eficaz de EPIs/EPCs. Porém, o simples fornecimento pelo empregador de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. 11. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. 12. Quando resta comprovada judicialmente a especialidade da atividade desempenhada nos períodos não reconhecidos pelo INSS como tempo especial, tem o segurado direito à concessão do benefício pleiteado. (TRF4, AC 5004278-81.2018.4.04.7209, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/07/2020).

Dessa forma, com amparo no conjunto probatório, que indica o exercício da profissão de borracheiro, reconheço que nos períodos controvertidos, o autor faz jus ao reconhecimento da especialidade.

Contagem do tempo

Computando-se o tempo de serviço especial reconhecido administrativamente, por parte da sentença e acrescido por este julgado, conta o autor com tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial na DER (20/03/2018), nos seguintes termos:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado tem direito adquirido à aposentadoria proporcional por tempo de serviço (regras anteriores à EC 20/98), com o cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91 e com coeficiente de 82% (art. 53, inc. I da Lei 8.213/91).

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche a idade mínima de 53 anos.

Em 20/03/2018 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

- Aposentadoria especial

Em 20/03/2018 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Desta feita, deve ser alterada a sentença para condenar os INSS a conceder ao segurado o benefício de aposentadoria especial, observado o Tema 709 do STF em relação à necessidade de afastamento de atividades sob condições especiais.

Atualização monetária e juros de mora

Quanto aos critérios de correção monetária e de juros de mora, a sentença já está afeiçoada aos Temas 810 do STF e 905 do STJ e à Emenda Constitucional nº 113/2021, motivo pelo qual se deixa de proceder a qualquer ajuste quanto ao tópico.

Honorários de sucumbência

Mesmo com a reforma da sentença não há alteração a ser realizada na distribuição dos ônus da sucumbência.

Conclusão

Apelação provida para reconhecer a especialidade no período de 06/03/1997 a 20/03/2018, com a consequente concessão da aposentadoria especial, desde a DER, observadas as diretrizes do Tema 709/STF.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023565-49.2021.4.04.7201/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5023565-49.2021.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

EMENTA

previdenciário. tempo especial. óleos minerais. hidrocarbonetos. anexo 13 nr-15 mte. análise qualitativa. uso de epi. habitualidade e permanência da exposição aos agentes. aposentadoria especial. requisitos preenchidos. tema 709 stf.

1. Em casos em que houve a juntada da prova exigida pela legislação previdenciária relativa ao segurado, não se faz presente o cerceamento de defesa ante o indeferimento da prova pericial. Precedentes desta Turma.

2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

3. A exposição a óleos minerais, que são compostos por hidrocarbonetos, encontra previsão no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, nos códigos 1.0.7 dos Anexos IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, assim como no Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE.

4. Os óleos minerais, apesar de não terem previsão expressa no CAS, contêm hidrocarbonetos aromáticos e, assim, possuem anéis benzênicos. O benzeno, por sua vez, está expressamente previsto no rol do grupo 1 da Portaria Interministerial nº 9/2014 do MTE, como agente confirmado como carcinogênico para humano, assim como os óleos minerais, mas está também registrado no Chemical Abstracts Service - CAS, sob o nº 000071-43-2.

5. Uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.

6. A orientação do STJ é no sentido de que a exigência legal de habitualidade e permanência ao agente nocivo não pressupõe a exposição contínua a este durante toda a jornada de trabalho.

7. Hipótese em que, reconhecida a especialidade de períodos de trabalho, o autor preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, desde a DER.

8. Nos termos da tese do Tema 709 do Supremo Tribunal Federal, é "constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não".

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 10 de dezembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004801667v7 e do código CRC 29d6b758.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/12/2024 A 10/12/2024

Apelação Cível Nº 5023565-49.2021.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

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