Apelação Cível Nº 5060632-45.2016.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: ALDENIR GONCALVES FARLANDES (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Pelo exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, na forma do art. 487, I, do CPC, para:
a) reconhecer a atividade especial de 30/10/87 a 29/01/88, de 12/02/88 a 13/01/89, de 01/06/89 a 10/03/93, de 07/04/93 a 21/08/96, de 28/10/96 a 02/12/98, de 21/05/12 a 17/09/12 e de 24/09/12 a 30/06/14 - com fator de conversão 1,4;
b) condenar o INSS a implantar aposentadoria por tempo de contribuição com RMI de 100% do salário de benefício e aplicação do fator previdenciário, nos moldes da fundamentação, e DIP a partir de 30/11/16. As prestações deverão ser corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela com aplicação de juros de mora, nos moldes da fundamentação, por meio de requisição de pagamento; e
c) condenar o INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o § 5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).
d) condenar a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, tomando-se por base as prestações pretendidas entre a DER e 10/2016, cuja execução dos valores fica suspensa enquanto perdurar o benefício da justiça gratuita, nos termos e prazos dos art. 98 do CPC.
A parte autora recorre sustentando, em síntese, que de: i) 03/12/1998 a 06/05/2011: o conjunto probatório não permite concluir pela não neutralização da nocividade pelo uso de EPIs; ii) 01/11/2011 a 14/03/2012: os documentos técnicos comprovam a exposição a ruído e a agentes químicos/fumos metálicos; e iii) 01/07/2014 a 28/04/2015: os registros de ruído não refletem a realidade laboral vivenciada, bem como há prova de exposição a diversos agentes químicos de análise qualitativa, sem o uso de EPIs eficazes. Sucessivamente, requer a conversão do feito em diligência para a produção de prova pericial ().
O INSS, por sua vez, alega em suas razões do recurso: i) para os períodos anteriores a 28/04/1995 (30/10/1987 a 29/01/1988, 12/02/1988 a 13/01/1989, 01/06/1989 a 10/03/1993, 07/04/1993 a 28/04/1995), inviável o enquadramento por categoria profissional; ii) os hidrocarbonetos não são agentes nocivos; iii) para os demais agentes químicos, necessário comprovar a superação dos limites de tolerância (29/04/1995 a 21/08/1996 e 28/10/1996 a 02/12/1998); e iv) o uso de EPIs afasta a nocividade dos intervalos a partir de 03/12/1998 (21/05/2012 a 17/09/2012 e de 24/09/2012 a 30/06/2014) ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Mecânico
É notório que na atividade de mecânico, seja em oficinas automotivas ou em setores de manutenção mecânica de empresas, os trabalhadores estão expostos a dezenas de lubrificantes, aditivos, fluidos, graxas, desengripantes, silicones, combustíveis, líquidos de arrefecimento e anticongelantes, cada um com composição própria. É, portanto, materialmente inviável que prova técnica aponte a composição de cada "óleo ou graxa".
O enquadramento, portanto, é possível em razão da notoriedade do contato com vários agentes químicos a que os mecânicos estão expostos, sendo possível emprestar à atividade tratamento que beira o reconhecimento por categoria profissional, muito embora não estivesse elencada no rol de atividades para as quais existia tal presunção.
Trata-se de atividade que guarda muitas similaridades em sua realização e a exposição aos agentes químicos relacionados pela legislação é quase que inevitável, ainda que nem sempre ocorra de modo permanente.
Assim, forçoso reconhecer a exposição aos agentes químicos citados, com enquadramento no Anexo 13 da NR15, diante da apresentação apenas da CTPS com anotação do cargo de mecânico, até 28/04/1995, a partir de quando mostra-se necessária a demonstração da exposição habitual e permanente aos fatores de risco, nos termos da Lei 9.032/1995 por meio de formulário próprio (DSS8030/PPP).
Agente Nocivo Ruído
Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.
O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.
De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.
Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).
Dos Agentes Químicos
O reconhecimento da nocividade das atividades com exposição a agentes químicos por análise meramente qualitativa é admitido até 02/12/1998.
Isso porque, a aplicação da NR-15 para além do campo do direito do trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista." (grifei)
É justamente a partir deste marco temporal (03/12/1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).
Desse modo, até 02/12/1998, data da publicação da referida Medida Provisória, a atividade pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição aos agentes químicos. A partir de 03/12/1998, porém, devem ser observados os limites constantes da NR-15, que regula as atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista.
Entretanto, há que se atentar para as particularidades da própria regulamentação em relação às diversas substâncias. Isso porque a NR-15 dispõe que as atividades ou operações insalubres envolvendo agentes químicos listados no Anexo 13 não exigem a superação de níveis de concentração, de modo que, no que se refere às atividades que envolvem os agentes ali previstos, a avaliação da nocividade das atividades/operações continua sendo qualitativa.
Da mesma forma, com relação aos agentes previstos no Anexo 11 da NR 15 com absorção cutânea, pois para esse tipo de contato não há limites seguros de exposição.
Agente Nocivo Hidrocarbonetos
O código 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 reconhecia o direito ao cômputo como tempo especial das operações executadas com derivados tóxicos do carbono, como hidrocarbonetos (ano, eno, ino), referindo o enquadramento dos trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T. - tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de metila, nitro benzeno, gasolina, alcoóis, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.
O Decreto 83.080/1979, por sua vez, incluiu no código 1.2.10 – Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono – as seguintes atividades:
Fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno, xileno).
Fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos.
Fabricação e aplicação de inseticidas e fungicidas derivados do ácido carbônico.
Fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos: cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, tricloroetileno e bromofórmio.
Fabricação e aplicação de inseticida à base de sulfeto de carbono.
Fabricação de seda artificial (viscose).
Fabricação de sulfeto de carbono.
Fabricação de carbonilida.
Fabricação de gás de iluminação.
Fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol
Registro que, conquanto o Decreto 2.172/1997 e o Decreto 3.048/1999 não prevejam este agente em seus anexos, este Tribunal possui entendimento pacificado no sentido de ser possível, mesmo após 06/03/1997, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Embora o Decreto 2.172/1997 não preveja os hidrocarbonetos como agentes agressivos, contempla no item 1.0.19 a possibilidade de reconhecimento da especialidade pela exposição a "Outras Substâncias Químicas".
De outro norte, a aplicação da NR 15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, para além do campo do direito do trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista." (grifei)
A partir de 03/12/1998, portanto, as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR 15), com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).
De acordo com o Anexo 13 da NR 15, os óleos minerais se enquadram como agentes químicos nocivos à saúde dentro da subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, bastando análise qualitativa.
De outro lado, havendo a especificação dos tipos de agentes químicos presentes no ambiente laboral, deve-se observar a análise quantitativa prevista no Anexo 11 da NR 15 para os ali previstos, somente sendo enquadrado como tempo especial quando excedidos os limites de tolerância estabelecidos na referida norma, à exceção daqueles com absorção cutânea, pois para esse tipo de contato não há limites seguros de exposição.
Ressalto que a menção na LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - a óleos minerais como reconhecidamente cancerígenos restringe-se àqueles não tratados ou pouco tratados. Considerando que os óleos refinados, presentes no mercado brasileiro, garantem que os percentuais dos hidrocarbonetos aromáticos se encontrem em níveis seguramente baixos, não há como ser reconhecida a simples referência a óleos minerais como agentes cancerígenos para fins de exclusão do afastamento da especialidade pelo uso de EPI.
Entendo, ainda, que nem todo hidrocarboneto aromático é reconhecidamente cancerígeno. A presença do anel benzênico na estrutura molecular não importa equiparação ao benzeno propriamente dito, pois o arranjo químico distinto confere características e propriedades singulares aos compostos. É o caso, por exemplo, do naftaleto, componente da naftalina, que é formado por dois anéis benzênicos condensados e que, ainda hoje, é utilizada no combate de traças em ambiente doméstico. Embora a presença do anel aromático seja, muitas vezes, um indicativo de toxicidade, desconheço literatura que lhe confira caráter cancerígeno independentemente da composição química associada. Conforme a classificação atual da Agência Internacional para a Investigação do Câncer (https://monographs.iarc.who.int/list-of-classifications), tomada por base para publicação da LINACH em 2014, o tolueno (ou metil benzeno), hidrocarboneto aromático presente em colas utilizadas em calçados e na marcenaria, é classificado no grupo 3, desde 1999, evidenciando não se tratar de composto carcinogênico.
Em resumo:
a) até 02/12/1998, a atividade pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição aos agentes químicos;
b) a partir de 03/12/1998, devem ser observados os limites de tolerância constantes da NR 15, no caso dos agentes químicos previstos no Anexo 11, mantendo-se a análise qualitativa apenas para aqueles constantes do Anexo 13 da Norma;
c) o fornecimento de EPI, comprovado por meio de laudo técnico que confirme a neutralização da nocividade, afasta o enquadramento da atividade, exceto se comprovado o uso de óleos minerais não tratados ou pouco tratados, bem como no caso da presença de benzeno no ambiente laboral.
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de 30/10/1987 a 29/01/1988, 12/02/1988 a 13/01/1989, 01/06/1989 a 10/03/1993, 07/04/1993 a 21/08/1996, 28/10/1996 a 02/12/1998, 21/05/2012 a 17/09/2012, 24/09/2012 a 30/06/2014 (apelo do INSS) e 03/12/1998 a 06/05/2011, 01/11/2011 a 14/03/2012 e 01/07/2014 a 28/04/2015 (apelo do autor).
Períodos: 30/10/1987 a 29/01/1988, 12/02/1988 a 13/01/1989, de 01/06/1989 a 10/03/1993, de 07/04/1993 a 21/08/1996
Cargos: mecânico (primeiro interregno, conforme PPP de , pp. 48-52) e latoeiro (demais lapsos, consoante formulários de , pp. 1-4 e DSS-8030 de ).
A sentença reconheceu a especialidade de todos os lapsos por categoria profissional. Também identificou a exposição a hidrocarbonetos com base nos laudos técnicos das empresas em que foi latoeiro.
A atividade de latoeiro não comporta o enquadramento por categoria profissional, mas a de mecânico sim, consoante já demonstrado neste voto. Portanto, viável manter a especialidade apenas do período de 30/10/1987 a 29/01/1988 pelo fundamento da categoria profissional.
Cabível manter a especialidade nos demais períodos, quando desempenhada a função de latoeiro, mesmo que afastado o enquadramento por categoria profissional (12/02/1988 a 13/01/1989, de 01/06/1989 a 10/03/1993, de 07/04/1993 a 28/04/1995), tendo em vista o segundo fundamento da sentença: contato com hidrocarbonetos. A alegação do INSS de que este não é um agente nocivo não merece acolhida, nos termos da fundamentação já esposada neste voto. Ademais, tratando-se de agente previsto no Anexo 13 da NR 15, irrelevante análise quantitativa.
De se ressaltar que o INSS não se insurge quanto à presença dos hidrocarbonetos na rotina laboral do autor, limitando-se a impugnar o seu enquadramento jurídico como agente insalubre, pelo que a análise do recurso fica restrita ao aspecto abordado.
Mantida a sentença.
Período: 28/10/1996 a 02/12/1998
No intervalo, em que o autor foi latoeiro na empresa Auto Viação Santo Antônio (, pp. 72-74), a sentença reconheceu a exposição a tintas, solventes e colas — circunstância não refutada pelo INSS. Dado que se trata de agentes com previsão no Anexo 13 da NR 15, para os quais a análise qualitativa é suficiente, afasto o argumento do INSS acerca da necessidade de comprovação da superação do limite de tolerância. A análise acerca da utilização de EPIs somente é cabível a partir de 03/12/1998 (portanto, inaplicável ao caso).
Mantida a sentença.
Período: 03/12/1998 a 06/05/2011
O autor permaneceu na mesma atividade do período anterior (com igual PPP), sendo reconhecida na origem a exposição aos mesmos agentes químicos (tintas, solventes e colas). Entretanto, a sentença rejeitou o enquadramento especial tendo em vista os EPIs informados nos laudos de , , . Escrutinando os documentos, vejo que os equipamentos citados não vêm acompanhados da confirmação sobre o seu fornecimento e capacidade de neutralização dos agentes nocivos (, p. 27. , p. 28 e , p. 29), de modo que não há dados suficientes para obstar a pretensão do segurado.
Sentença reformada para reconhecer a especialidade do período.
Períodos: 21/05/2012 a 17/09/2012 e 24/09/2012 a 30/06/2014
Na hipótese, o enquadramento especial na sentença se deu por ruído, não havendo no recurso do INSS qualquer impugnação a este agente. Também não há por que perquirir acerca da utilização de EPIs, visto que esse tipo de equipamento não tem o condão de neutralizar tal forma de exposição, consoante já esposado.
Mantida a sentença.
Período: 01/11/2011 a 14/03/2012
Neste intervalo o autor trabalhou na empresa Liderbus Reformadora de Ônibus, como latoeiro - setor lataria (). A questão foi assim avaliada na sentença:
O laudo técnico (evento 103, LAU6) mostra que a dose de ruído a que o autor estava exposto nos localis avaliados era inferior a 1,0, ou seja, abaixo de 85 dB(A). A exposição a agentes químicos ocorria apenas durante 1 hora da jornada de trabalho.
Rejeito a especialidade de 01/11/11 a 14/03/12, pois não demonstrada exposição a ruído acima de 85 dB(A) e não havia exposição permanente a agentes químicos.
Sem razões para reforma quanto aos agentes químicos/fumos metálicos, pois de fato o laudo de demonstra se tratar de exposição intermitente (p. 17). Por outro lado, deve ser reconhecida a exposição ao ruído (com PPP omisso na quantificação), pois demonstrado no mesmo laudo que as máquinas envolvidas no processo produtivo do autor resultam em uma exposição de 89dB(A), conforme p. 16, superior ao limite de tolerância aplicável. Irrelevante perquirir acerca do uso de EPIs, tendo em vista o agente envolvido.
Sentença reformada para enquadrar como especial o interregno.
Período 01/07/2014 a 28/04/2015
Neste interregno, o autor trabalhou na empresa CCD Transportes, no cargo de latoeiro, indicando o PPP (, pp. 78-80) exposição a ruído (sem quantificação) e a agentes químicos (poeiras). A sentença afastou a especialidade tendo em conta a informação em laudo técnico contemporâneo da empresa informando que o ruído e os agentes químicos não superavam os limites de tolerância aplicáveis.
Com efeito, o ruído informado no laudo técnico é de 84dB(A) (, p. 6), inferior ao limite de tolerância. Quanto aos agentes químicos, embora o laudo não especifique, a princípio, a origem das poeiras respiráveis (p. 6), consta adiante que o setor de lataria continha vapores orgânicos oriundos de benzeno (p. 10), agente cancerígeno previsto no Grupo 1 da LINACH, que independe de análise quantitativa e não é sujeito a neutralização pelo uso de EPIs.
Sentença reformada para reconhecer a especialidade do lapso.
Requisitos para Aposentadoria
O INSS apurou, na DER (28/04/2015), 28 anos, 5 meses e 10 dias de tempo de contribuição.
Na sentença, foram reconhecidos períodos de tempo especial.
Considerando o tempo especial ora reconhecido, tem-se que o autor implementa mais de 25 anos em atividade especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial, desde a DER em 28/04/2015.
O autor também preenche os requisitos, na DER, à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, contando com mais de 35 anos de contribuição.
Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por fim, nada impede que o autor opte, na fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Compensação de Prestações Inacumuláveis
Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela, observando-se a tese firmada no IRDR 14 - TRF 4ª Região.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, a Lei 9289/1996.
Honorários Advocatícios
A sentença assim estabeleceu a condenação em honorários de sucumbência:
c) condenar o INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o § 5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).
Mantenho o entendimento de que houve sucumbência mínima da parte autora. No entanto, tendo em vista a concessão de benefício não deferido na sentença (aposentadoria especial), a base de cálculo deve ser readequada, incidindo o percentual da condenação sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte e Tema 1.105 do STJ).
Em sede recursal, desprovido integralmente o recurso, tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro a verba honorária em 20%.
Tutela Específica
Deixo de determinar a imediata implantação, vez que necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva no caso de concessão do benefício de aposentadoria especial.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Dado provimento ao apelo do autor para:
a) reconhecer a especialidade dos períodos de 03/12/1998 a 06/05/2011, 01/11/2011 a 14/03/2012 e 01/07/2014 a 28/04/2015; e
b) reconhecer seu direito à aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a DER, devendo optar pelo benefício mais vantajoso, considerada a necessidade de afastamento da atividade especial em caso de opção pela aposentadoria especial.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004445254v32 e do código CRC 8de05559.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 24/4/2024, às 19:28:44
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Apelação Cível Nº 5060632-45.2016.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: ALDENIR GONCALVES FARLANDES (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
previdenciário. tempo especial. mecânico. CATEGORIA PROFISSIONAL. hidrocarbonetos. ruído. uso de epi. poeiras respiráveis. benzeno. agente cancerígeno. grupo 1 da linach. enquadramento. aposentadoria especial. afastamento da atividade nociva. necessidade.
1. É notório que na atividade de mecânico, seja em oficinas automotivas ou em setores de manutenção mecânica de empresas, os trabalhadores estão expostos a produtos químicos, cada um com composição própria. Assim, é materialmente inviável que prova técnica aponte a composição de cada "óleo ou graxa". O enquadramento, portanto, faz-se possível em razão da notoriedade do contato com os agentes químicos a que os mecânicos estão expostos.
2. Até 02/12/1998, data da publicação da Medida Provisória 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, a atividade pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição aos agentes químicos. A partir de 03/12/1998, porém, devem ser observados os limites constantes da NR-15 (anexo 11), com relação aos agentes ali previstos, que regula as atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista.
3. A NR-15 dispõe que as atividades ou operações insalubres envolvendo agentes químicos listados no Anexo 13 não exigem a superação de níveis de concentração, de modo que, no que se refere às atividades que envolvem os agentes ali previstos, dentre os quais estão os hidrocarbonetos aromáticos, a avaliação da nocividade das atividades/operações continua sendo qualitativa.
4. Comprovada a exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentadores, há que ser reconhecida a especialidade da atividade.
5. Não havendo laudo técnico informando a eficácia dos EPIs fornecidos pela empresa para a neutralização da nocividade do agente nocivo, deve ser reconhecida da especialidade do labor.
6. Esta Corte, no julgamento do IRDR 15, decidiu que o uso de EPI não afasta a especialidade da atividade em se tratando dos agentes nocivos ruído, calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, de agentes biológicos, agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos previstos na LINACH e no caso de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).
7. No caso de agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos como benzeno e poeira de sílica, a simples exposição qualitativa enseja o reconhecimento da atividade especial independentemente do nível de concentração do agente químico no ambiente de trabalho e da existência de EPC e/ou EPI eficaz, sendo inexigível a permanência da exposição.
8. Uma vez implantado o benefício de aposentadoria especial, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, com ressalva do entendimento do Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de junho de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004445221v6 e do código CRC 513992dd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 20/6/2024, às 21:2:56
Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2024 08:02:39.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/06/2024 A 20/06/2024
Apelação Cível Nº 5060632-45.2016.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: ALDENIR GONCALVES FARLANDES (AUTOR)
ADVOGADO(A): MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES (OAB PR016716)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/06/2024, às 00:00, a 20/06/2024, às 16:00, na sequência 738, disponibilizada no DE de 04/06/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, COM RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Ressalva - GAB. 111 (Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS) - Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
Acompanho a e. Relatora com ressalva, porém, no que tange aos hidrocarbonetos aromáticos, que detêm anéis de benzeno na sua composição. A utilização de EPIs não seria relevante para o reconhecimento da especialidade, uma vez que as substâncias químicas listadas, exemplificativamente, no Anexo 13, da NR-15 dispensam análise quantitativa mesmo após 03/12/1998, de modo que a aferição qualitativa de sua presença no ambiente de trabalho permite o enquadramento do período como especial, mormente nas hipóteses em que tal exposição for ínsita à própria natureza da atividade laboral.
Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2024 08:02:39.