PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA DE CARGA. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENQUADRAMENTO. EXPOSIÇÃO A POEIRAS MINERAIS. RUÍDO SUPERIOR. RECONHECIDA A ESPECI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001901-49.2018.4.04.7109/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001901-49.2018.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por L. P. A. e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra sentença proferida nos autos do Procedimento Comum nº 50019014920184047109, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, nos seguintes termos:

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto:

a) julgo extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, no que tange aos períodos de 01/09/1988 a 20/03/1991 e 16/05/1991 a 28/04/1995, pela falta de interesse de agir;

b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, para:

b.1) declarar o caráter especial - com a respectiva conversão em tempo de serviço comum pelo fator de multiplicação 1,4 - dos períodos de 01/07/1986 a 30/04/1988 e 29/04/1995 a 13/10/1996, laborados pela parte autora, o que lhe confere o acréscimo de 01 anos, 03 meses e 24 dias no seu tempo de contribuição;

b.2) determinar ao INSS que proceda à soma do acréscimo especificado no total de tempo de contribuição incontroverso apurado.

Ante a sucumbência recíproca, condeno parte autora e ré a arcarem com metade das custas e dos honorários advocatícios da parte adversa, fixados estes em 10% sobre o valor da causa (art. 85, § 4º, III, do CPC), atualizados segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ficam as verbas acima com a exigibilidade suspensa com relação à parte autora tendo em conta a gratuidade de justiça.

Sem condenação em custas judiciais quanto ao réu, ante a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei 9.289/1996.

Espécie não sujeita ao reexame necessário.

Sentença registrada e publicada eletronicamente.

Intimem-se.

Em suas razões, a parte apelante argumenta, em síntese, que (a) dois períodos não reconhecidos na sentença deveriam ser tidos por especiais, junto à Entel (1996/1999 e dezembro de 2002 a setembro de 2016). Insurge-se contra os fundamentos pelo julgado para o não-reconhecimento: ausência de laudo (no caso, LTCAT), para o primeiro período e não ter constado a adoção de técnica de aferição de ruído para o segundo, por conta de além haver informação da utilização de EPI eficaz; (b) especifica a questão da impossibilidade de utilização de EPI como método eficiente de neutralizar os efeitos do agente nocivo ruído; (c) sobre a metodologia de aferição do ruído, aduz que não se reveste de obrigatoriedade a partir de novembro de 2003 as que são contidas na NHO-01 do Fundacentro (ou na NR-15); (d) sobre o laudo (LTCAT), traz que a sua apresentação é dispensável quando o processo é instruído com o PPP; (e) que ainda há presença, segundo PPP, do agente nocivo carvão mineral, reconhecidamente cangerígeno e que prescinde de uma avaliação quantitativa (somente qualitativa) e (f) finalmente, na hipótese de conclusão pela existência de omissão/falha no PPP, que o feito seja convertido em diligência para que possa ser suprida eventuais lacunas decorrentes de sua expedição (evento 31, REC1).

O INSS por sua vez vem deduzir que para que seja caracterizada a especialidade é imprescindível a habitualidade e permanência no tocante à exposição a agentes nocivos, forte no argumento de o fato de, havendo EPI eficaz, isso neutralizaria a nocividade. Em seguimento, para o período entre 01/07/1986 e 30/04/1988, a sua função de motorista de caminhão não restou devidamente documentada/comprovada; que, embora haja menção na CTPS, não haveria informações do empregador quanto à espécie de veículo que manejava, sendo, portanto, inviável a especialidade por enquadramento profissional. Insurge-se, por fim, quanto à atribuição da sucumbência, alegando que a parte demandante teria decaído em parte considerável do seu pedido, sendo que contra ela deveria ser atribuída a maior parte dos ônus sucumbenciais, ao menos na proporção de 70% contra ela e requereu a expressa manifestação das materias ventiladas no recurso para fins de prequestionamento (evento 32, APELAÇÃO1)

A parte apelada apresentou contrarrazões (evento 38, CONTRAZAP1), tendo sido os autos, na sequência, remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, destaca-se que o presente processo foi redistribuído no âmbito da 11ª Turma em 10/08/2022, por força da Resolução TRF4 nº 208/2022, e que este Julgador passou a ter efetivo exercício no Colegiado em 12/06/2023.

Cinge-se a controvérsia aos períodos especiais de 01/08/1986 a 30/04/1998, reconhecido pelo juízo por enquadramento profissional, e os períodos de 14/10/1996 a 30/03/1999 e 18/12/2002 a 14/09/2016, laborados na empresa Entel - Construções e Transportes, não reconhecidos, além da distribuição final dos ônus sucumbenciais.

A sentença ora recorrida foi redigida nas seguintes linhas (evento 27, SENT1):

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

Trata-se de ação pela qual objetiva a parte autora a concessão de aposentadoria especial, mediante o cômputo de tempo especial não reconhecido administrativamente, desde a DER. Subsidiariamente, pleiteou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição também a contar da DER. Pediu a condenação do INSS no pagamento de todas as parcelas retroativas. Anexou documentos.

No evento 10 foi deferida a gratuidade de justiça.

O processo administrativo requisitado veio aos autos no evento 15.

A autarquia contestou no evento 17, pugnando pela improcedência do pedido.

Houve réplica (evento 20).

Foi indeferida a produção de prova testemunhal (evento 22).

Vieram os autos conclusos para sentença.

Relatei. Passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

Falta de interesse de agir

Conforme o processo administrativo (evento 15 - RESPOSTA2, p. 6), já foram reconhecidos pela autarquia os períodos de 01/09/1988 a 20/03/1991 e 16/05/1991 a 28/04/1995, de modo que não há quanto a tais lapsos a necessidade/utilidade da demanda. Assim, é de ser reconhecida a falta de interesse de agir no ponto.

DO MÉRITO

Remanesce, a controvérsia, na concessão de aposentadoria mediante o reconhecimento de tempo especial relativo aos períodos de 01/07/1986 a 30/04/1988, 29/04/1995 a 30/03/1999 e 18/12/2002 a 14/09/2016.

Do tempo especial

As relações jurídicas decorrentes do exercício da atividade especial devem ser analisadas sob a égide da legislação vigente à época da prestação do serviço. Para que haja o reconhecimento da atividade como especial, deve o segurado comprovar que a exerceu, conforme o caso, de acordo com a legislação previdenciária vigente ao tempo em que se deu a prestação do serviço.

Considerando a evolução legislativa concernente ao tempo de serviço especial no RGPS, é sabido que o enquadramento legal segue os seguintes diplomas: a) até 05/03/97, Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79; b) de 06/03/97 a 06/05/99, Decretos nº 2.172/97; e c) a partir de 07/05/99, Decreto nº 3.048/99 e suas alterações.

Todavia, é desnecessário que as condições nocivas que ensejam o reconhecimento desse tempo estejam descritas nos regulamentos. Desde que efetivamente comprovada a penosidade, periculosidade ou insalubridade, nos termos da legislação previdenciária, é razoável desconsiderar tal circunstância.

Quanto à época de prestação da atividade, a Súmula 50 da TNU fixou o entendimento de que é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período (DOU 15/03/12). Registre-se que o respectivo fator de conversão a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo STJ em Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, DJe 05/04/2011) e pela Súmula 55 da TNU. Contudo, não é possível a conversão do tempo comum em especial a contar da Lei nº 9.032/95, passando a ser necessário que a totalidade do tempo de serviço seja especial. Sobre o tema, o STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.310.034/PR, DJe 02/02/2015), fixou que se aplica, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, a lei em vigor à época da aposentadoria.

No concernente à comprovação do tempo especial registro que: a) até 28/04/95 (Lei nº 9.032), prevalecia o enquadramento por atividade ou agente nocivo; b) de 29/04/95 até 13/10/96, o enquadramento passou a operar-se somente pela efetiva exposição a agente nocivo, a ser comprovada através de formulário preenchido pela empresa (SB 40, DSS 8030, DISES BE 5235 ou DIRBEN 8030); c)a partir de 14/10/96, mantido o enquadramento nos moldes do item "b", alterou-se a forma de comprovação da efetiva exposição a agente nocivo, que passou a ser feita pelo preenchimento de formulário a cargo da empresa, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho; d) para o serviço prestado a partir de 01/01/04, a autarquia exige somente a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que é elaborado com base em LTCAT, na forma da IN 99/03 e do art. 68, § 2º, do Dec. nº 3.048/99 (com a redação dada pelo Dec. nº 4.032/01).

Com efeito, o enquadramento por categoria profissional perdurou até a publicação da Lei 9.032/95 (28/04/1995) que impôs a necessidade de comprovação por parte do segurado da efetiva exposição aos agentes agressivos de forma habitual e permanente. Motivada por tais disposições, a TNU editou a Súmula 49, na qual prevê que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/04/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”.

Ainda acerca da prova, ressalte-se que o PPP possui os mesmos requisitos do laudo técnico, sendo inclusive firmado por perito, presumindo-se verdadeiras as suas descrições. Logo, salvo razão evidente que descaracterize os agentes nele especificados, não há por que desacolhê-los, desde que apontem nocividade.

De qualquer modo, no caso de contato do trabalhador com os agentes calor, frio e ruído, é indispensável a indicação dos níveis de exposição em qualquer época do desempenho da atividade, e, quanto a este último, também o laudo de medição técnica. A propósito da pressão sonora, assinale-se que, na vigência do Decreto 53.831/64, deve ser superior a 80 decibéis - até 05/03/97 -, a partir de quando deve ser observado o entendimento do STJ, de acordo com o pedido de uniformização PET 9059 (que culminou no cancelamento da Súmula nº 32 da TNU), nos seguintes termos:

Assim, na vigência do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Quanto à metodologia de aferição da exposição a ruído, a TNU, no julgamento do Representativo de Controvérsia PEDILEF n. 0505614-83.2017.4.05.8300 - Tema n. 174 ("Saber se, para fins de reconhecimento de período laborado em condições especiais, é necessário a comprovação de que foram observados os limites/metodologias/procedimentos definidos pelo INSS para aferição dos níveis de exposição ocupacional ao ruído (art. 58, §1º, da Lei n. 8.213/91 e art. 280 - IN/INSS/PRES - n. 77/2015)"), com trânsito em julgado em 21/11/2018, firmou as seguintes teses:

(a) "a partir de 01 de janeiro de 2004, é obrigatória utilização da NHO-01 da FUNDACENTRO como metodologia de aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, devendo tal técnica ser informada no PPP, com a respectiva indicação do Nível de Exposição Normalizado (NEN)";
(b) "em caso de omissão, no período supracitado, na indicação da metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído, no Perfil Profissiográfico Profissional, esse documento não deve ser admitido como prova da especialidade do trabalho para o agente nocivo em apreço, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na respectiva medição".

Acerca disso, oportuna a interpretação conferida no precedente da 4ª Turma Recursal do RS, proc. 5020578-36.2018.4.04.7107, Rel. Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, j. em 09/07/2019, in verbis:

"(...) Cumpre destacar que o atual entendimento firmado pela TNU (Tema 176) não exige que o ruído esteja expresso em seu nível de exposição normalizado (NEN), bastando que, para sua aferição, sejam utilizadas as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que refletem a exposição durante toda a jornada de trabalho, sendo vedada a medição pontual. Logo, o fato de o ruído não ter sido informado em NEN não pode ser motivo para afastar as conclusões do PPP.
No presente caso, consta do PPP que a técnica utilizada para a aferição do ruído foi a dosimetria, a qual já considera eventuais medições diversas existentes durante a jornada de trabalho do autor, fazendo uma projeção do ruído médio experimentado. Não se trata, portanto, de medição pontual.
Considerando que o demandante juntou aos autos o PPP devidamente preenchido, prova documental adequada, apta a amparar suas alegações e suficiente para formar o convencimento do juízo no sentido de que efetivamente trabalhou exposto a ruído excessivo, entendo que é devido o reconhecimento do tempo especial.(...)"

Outrossim, sobre este mesmo agente, registre-se que a TNU uniformizou o entendimento de que "para fins de enquadramento da atividade especial pela exposição a agente nocivo ruído com níveis variados durante a jornada de trabalho do segurado, a técnica ideal a ser considerada é a média ponderada. Não sendo adotada tal técnica pelo laudo pericial, deve ser realizada média aritmética simples entre as medições de ruído encontradas pela prova pericial, afastando-se a técnica de 'picos de ruído', na qual se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos." (PEDILEF N. 2008.72.53.001476-7, Relator Juiz Gláucio Maciel, DOU de 07/01/2013) [grifei]

Quanto aos agentes biológicos, a orientação jurisprudencial é no sentido da desnecessidade de que a exposição do trabalhador ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, "bastando, nesse caso, que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo, assim, os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz das particularidades do labor desempenhado" (IUJEF 0000244-06.2010.404.7250, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Osório Ávila Neto, D.E. 27/04/2012). Além disso, Marina Vasques Duarte in Direito Previdenciário, 7ª Edição, página 285, ao cuidar da especialidade do labor sob a ótica do risco de exposição, refere que o fundamento da aposentadoria especial é a possibilidade de prejuízo à saúde do trabalhador e não o prejuízo em si.

Enfim, a respeito da data dos elementos de prova, entendeu, a 1ª Turma Recursal de SC, no RCI - proc. 2006.72.59.000724-2, decisão em 27/08/08, Rel. Andrei Pitten Velloso, que, "sem prova de que houve alteração de lay out, não se pode afastar o laudo pericial existente para comprovar a insalubridade tanto para período pretérito como para período futuro, até a data da realização de novo laudo, desde que mantidas as mesmas condições de trabalho". Ainda, segundo a Súmula 68 da TNU, "o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado".

No tocante a Equipamentos de Proteção Individual (EPI's), a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/98 que alterou o § 2º do art. 58 da LBPS. Nesse sentido, a Súmula nº 87, de 26/02/2019, da TNU.

Na época posterior, primeiro deve-se atentar para o teor do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 664.335 (Tema 555), Rel. Ministro Luiz Fux, pelo qual o STF assentou a tese de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria." A TNU inclusive editou a Súmula 09, segundo a qual "o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado." Por outro lado, quanto aos demais agentes agressivos, aplica-se o entendimento da Suprema Corte, fixado no mesmo julgado, no sentido de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Ou ainda, "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

Porém, há que ressalvar duas hipóteses peculiares em que o uso de EPI's deve ser relativizado: a exposição do trabalhador a agentes biológicos e à eletricidade.

A primeira foi tratada em precedente da 6ª Turma da Corte Regional, cujo excerto transcrevo:

"(...) Em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição e, ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa." (...) (APELREEX 5002694-58.2013.404.7207, Relator p/ Acórdão Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 18/12/15:) [destaquei]

De outra parte, o uso de EPI não é suficiente para afastar o risco de choques elétricos, nos termos do precedente do entendimento do TRF4, 6ª Turma, Apelação/Remessa Necessária, proc. 50725024920144047100/RS, Rel. Dra. Vânia Hack de Almeida, D.E. 20/05/16.

No caso concreto, com base na fundamentação supra e na prova produzida, conclui-se pela existência de especialidade dos seguintes lapsos controvertidos:

Período (s): 01/07/1986 a 30/04/1988
Empregador: Alda Madeira Peruzzolo
Enquadramento: por categoria profissional - motorista de caminhão
Base legal: Decretos nºs 53.831/64 (2.4.4) e 83.080/79 (2.4.2)
Prova (s): CTPS (evento 15 - RESPOSTA1, p. 11)
OBS: O ramo de construção civil da empregadora, bem como as atividades desempenhadas pelo autor ao longo de sua vida profissional, são suficientes para comprovar a atividade de motorista de caminhão.

Período (s): 29/04/1995 a 13/10/1996
Empregador: Entel - Construções e Transporte Ltda.
Enquadramento: por agente nocivo - poeira mineral de carvão
Base legal: Decretos nºs 53.831/64 (1.2.10) e 83.080/79 (1.2.12)
Prova (s): DSS-8030 (evento 15 - RESPOSTA1, p. 9)

Não prospera o pedido com relação aos demais interregnos controvertidos, cumprindo referir que, após 28/04/95, somente é possível o reconhecimento do tempo especial se comprovada a condição nociva, não sendo mais possível o enquadramento por categoria profissional.

Dito isso, para o lapso restante de 14/10/1996 a 30/03/1999, trabalhado para Entel - Construções e Transporte, o mesmo DSS-8030 acima referido não é apto como prova, uma vez que desacompanhado do respectivo laudo técnico para comprovação do agente nocivo, imprescindível para a época.

Já quanto ao lapso de 18/12/2002 a 14/09/2016, laborado pelo autor também para a Entel, o PPP do evento 15 - RESPOSTA1, pp. 34-35 informa como fatores de risco ruído de 94,6 dB, vibração e poeira. Contudo, tais condições não se revelam nocivas no caso, porquanto não consta a adoção da técnica de medição adequada para o ruído; a vibração não foi quantificada; e eventual nocividade advinda de poeiras resta afastada tendo em conta o informado uso de EPI eficaz.

Nesse contexto, o tempo especial acima reconhecido, convertido em tempo comum pelo fator de multiplicação 1,4, confere ao segurado o acréscimo de equivalente a 01 ano, 03 meses e 24 dias em seu tempo de contribuição.

DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA

A parte autora não faz jus à aposentadoria especial requerida, pois não supre o requisito mínimo dos 25 anos em atividade especial, ainda que se considere o tempo já reconhecido pelo réu nesta condição.

Por outro lado, possui 32 anos, 06 meses e 24 dias de tempo de contribuição de tempo comum apurado administrativamente até a DER (evento 15 - RESPOSTA2, p. 6). Com a soma do acréscimo decorrente da conversão acima, alcança 33 anos, 10 meses e 18 dias de tempo de contribuição. Todavia, embora tenha alcançado a idade mínima para a obtenção da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição da regra de transição do art. 9º, I e § 1º, incisos I e II, da EC nº 20/98, não há atendimento do pedágio, isto é, o suprimento do adicional de 40% do tempo faltante para completar o tempo mínimo de 30 anos na data da referida Emenda (16/12/98), ainda que considerado o acréscimo do reconhecimento do tempo especial.

Da tutela provisória

Ante a solução dada à lide, fica prejudicado o exame da tutela, pois não houve acolhimento da pretensão quanto a deferimento ou revisão de benefício.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto:

a) julgo extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, no que tange aos períodos de 01/09/1988 a 20/03/1991 e 16/05/1991 a 28/04/1995, pela falta de interesse de agir;

b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, para:

b.1) declarar o caráter especial - com a respectiva conversão em tempo de serviço comum pelo fator de multiplicação 1,4 - dos períodos de 01/07/1986 a 30/04/1988 e 29/04/1995 a 13/10/1996, laborados pela parte autora, o que lhe confere o acréscimo de 01 anos, 03 meses e 24 dias no seu tempo de contribuição;

b.2) determinar ao INSS que proceda à soma do acréscimo especificado no total de tempo de contribuição incontroverso apurado.

Ante a sucumbência recíproca, condeno parte autora e ré a arcarem com metade das custas e dos honorários advocatícios da parte adversa, fixados estes em 10% sobre o valor da causa (art. 85, § 4º, III, do CPC), atualizados segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ficam as verbas acima com a exigibilidade suspensa com relação à parte autora tendo em conta a gratuidade de justiça.

Sem condenação em custas judiciais quanto ao réu, ante a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei 9.289/1996.

Espécie não sujeita ao reexame necessário.

Sentença registrada e publicada eletronicamente.

Intimem-se.

I - Preliminarmente: necessidade de produção de prova pericial

​A produção de provas visa à formação do juízo de convicção do juiz, a quem caberá, nos termos do artigo 370, do Código de Processo Civil, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Por sua vez, o artigo 355, inciso I, do mesmo diploma processual, estabelece que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

Em princípio, compete ao julgador a quo decidir acerca da necessidade de produção da prova, porquanto é o seu destinatário e a ele cabe deliberar sobre os elementos necessários à formação do próprio convencimento.

Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia.

O Decreto 53.831/1964 considera especiais por penosidade as seguintes categorias profissionais: professores, motorneiros e condutores de bondes, motoristas e cobradores de ônibus, motoristas e ajudantes de caminhão. Nos casos em que o reconhecimento da especialidade se dá pelo enquadramento por categoria profissional (caso que é o dos motoristas), tal hipótese fica restrita apenas aos períodos anteriores a 29/04/1995, diante da extinção dessa possibilidade pela Lei n.º 9.032/95.

Nesse sentido, segue o precedente:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata".
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
(TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 27-11-2020)

Por outro lado, embora haja, na Súmula 198 do TFR, menção à penosidade como condição autorizadora do reconhecimento da especialidade do trabalho, não havia na legislação de regência uma definição clara do que seriam condições de trabalho penosas. Desse modo, a Sexta Turma deste Tribunal suscitou o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo n.º 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

Referido incidente foi julgado pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020 e fixou a seguinte tese: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

O aludido julgado restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27-11-2020, grifei)

Importa destacar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade:

Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Inviável, por outro lado, a utilização de documentos técnicos que tenham eventualmente sido produzidos sem a consideração dos critérios fixados no julgamento do IAC 5033888-90.2018.4.04.000.

Desse modo, conclui-se que, no caso, a prova pericial individualizada é imprescindível para a comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como motorista, além de outros agentes nocivos aos quais o segurado eventualmente estivesse exposto no exercício de suas atividades. Neste sentido, inclusive, destaco o julgado proferido nos autos da AC 5002119-72.2017.4.04.7122, Relator o Desembargador Osni Cardoso Filho, na sessão tele-presencial realizada em 03-8-2021 (unânime).

Assim, em que pese haver nos autos formulários referentes aos períodos em que o autor laborou como motorista (​evento 1, CTPS6​, p. 4; ​evento 1, PROCADM8, p. 9; ​​evento 15, RESPOSTA1​, p. 11 e 34)​​, referidos documentos não avaliaram a existência ou não de penosidade no desempenho das atividades do autor nos períodos em questão de acordo com os critérios estabelecidos pelo referido IAC.

Desse modo, em função dos parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade, impõe-se a anulação da sentença com o retorno dos autos à origem, para que seja reaberta a instrução processual e realizada perícia judicial de forma individualizada, observados os critérios anteriormente mencionados em relação ao labor desenvolvido pelo autor, na função de motorista.

Oportunamente, por ocasião da perícia, devem ser também analisados outros critérios/agentes nocivos a que possa estar exposto o autor, no exercício de suas atividades.

Na hipótese de estar extinta a empresa que a parte tenha laborado, deve ser admitida como prova a perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.

Ainda, tratando-se de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim.

Em sentido símile, desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. 1. Quando do julgamento do Tema nº 5, a Terceira Seção desta Corte fixou tese no sentido de que Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Apesar do julgado fazer referência à atividade de motorista/cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão ao presente caso (motorista de caminhão), ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações. 2. Ausente nos autos prova técnica acerca da penosidade do trabalho, deve ser anulada a sentença, por cerceamento de defesa, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado, sendo-lhe assegurado o direito de produzir tal prova. (TRF4, AC 5006980-61.2022.4.04.7208, Nona Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 11-10-2023)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. IAC 5033888-90.2018.404.0000. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DA PERÍCIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Conforme decidido no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada. 2. Necessário o retorno dos autos à primeira instância para que seja complementada a perícia, com a abordagem dos critérios objetivos estabelecidos pelo IAC para avaliação da penosidade. (TRF4, AC 5014676-25.2019.4.04.9999, Décima Primeira Turma, Relatora Eliana Paggiarin Marinho, juntado aos autos em 13-10-2023)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PENOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. 1. Conforme decidido no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 2. Necessário o retorno dos autos à primeira instância para que seja realizada perícia judicial com a abordagem dos critérios objetivos estabelecidos pelo IAC para avaliação da penosidade, após a devida instrução do processo pela parte autora no tocante à comprovação do trabalho como motorista de caminhão autônomo. (TRF4, AC 5017829-66.2019.4.04.9999, Décima Primeira Turma, Relatora Eliana Paggiarin Marinho, juntado aos autos em 13-10-2023)

II - Conclusões

1. Reconhecida a necessidade de produção de prova pericial adequada.

2. Determinado o retorno dos autos à instrução.

III - Prequestionamento

Em face do disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 98 do Superior Tribunal de Justiça, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a presente decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

IV - Dispositivo

Ante o exposto, voto por anular a sentença para reabertura da fase instrutória, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004406378v24 e do código CRC f2fc4eaa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 20/6/2024, às 18:34:41

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 19:22:19.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001901-49.2018.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

VOTO DIVERGENTE

Pela Desembargadora Federal Eliana Paggiarin Marinho:

Peço vênia para divergir do e. Relator.

Trata-se de recursos de apelação interpostos por ambas as partes em face da sentença que julgou procedente em parte o pedido.

A parte autora postula o reconhecimento da especialidade em relação aos intervalos de 14/10/1996 a 30/03/1999 e 18/12/2002 a 14/09/2016, enquanto o INSS insurge-se contra o enquadramento do período de 01/07/1986 e 30/04/1988.

Em seu voto, o Relator entende necessário anular a sentença para reabertura da fase instrutória com a produção de prova pericial para avaliação da penosidade da atividade de motorista de caminhão, nos termos do IAC 5033888-90.2018.4.04.000 desta Corte.

Contudo, entendo que as provas produzidas se mostram bastantes à demonstração das condições nocivas das atividades desempenhadas.

a) 01/07/1986 e 30/04/1988

O INSS se insurge contra o reconhecimento da especialidade por categoria profissional, no período em que o autor laborou como motorista para a empresa Alda Madeira Peruzzolo.

De acordo com a anotação na CTPS ​(​evento 1, PROCADM8​, p. 11), a empregadora do autor era dedicada ao comércio de materiais de construção e argamassa, o que leva à conclusão de que sua atividade era desempenhada na condução de veículo de carga.

Assim, não há razão para a reforma da sentença, devendo ser rejeitado o recurso do INSS.

b) 14/10/1996 a 30/03/1999

O autor apresenta DSS8030 emitido em 29/12/2003 (evento 1, PROCADM8, p. 9), referente ao vínculo iniciado em 16/05/1991, como motorista de basculante junto à empresa Entel Construções e Transportes Ltda., referindo que conduzia caminhão basculante tipo truck, com capacidade para 14 toneladas, no transporte de carvão mineral da mina da Companhia Riograndense de Mineração para a Usina Termelétrica Presidente Médici. O formulário informa a exposição a poeira mineral de carvão.

O INSS procedeu ao enquadramento até 28/04/1995, tendo o juízo de origem limita o reconhecimento da especialidade ao lapso de 29/04/1995 a 13/10/1996, rejeitando o período seguinte em razão da ausência de laudo técnico a embasar a elaboração do formulário.

A exposição a poeiras minerais nocivas era prevista no item 1.2.10 do Anexo do Decreto 53.831, de 25/03/1964, citando a norma, a título exemplificativo, operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazer mal à saúde - sílica, carvão, cimento, asbestos e talco. Já o Decreto 2.172/1997 inclui a exposição a carvão mineral e seus derivados no item 1.0.7, repetido no Decreto 3.048/1999.

De outro lado, a poeira de carão é prevista como agente químico nocivo no Anexo 13 da NR 15, dispensando a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade no ambiente de trabalho, porquanto caracterizada a especialidade pela avaliação qualitativa.

Assim, ainda que o laudo técnico fosse exigido para a avaliação quantitativa de agentes nocivos como ruído e calor, não se mostra necessário o mesmo raciocínio em relação ao agente acima referido, motivo pelo qual deve ser reconhecida a especialidade do período.

c) 18/12/2002 a 14/09/2016

O autor apresenta PPP emitido em 11/08/2016 (​evento 1, PROCADM8​, p. 34), segundo o qual laborou no setor de terraplanagem, como motorista de caminhão basculante até 31/03/2010, transportando diversos materiais como argila, arenito, saibro, brita e madeira, e como operador de máquinas no período restante, na remoção de material orgânico "bota-fora", na construção de aterros e em acabamento de pavimentação. O formulário informa a presença de ruído de 94,6 dB(A) a partir de 16/04/2007, além de vibração e poeiras, não contendo qualquer informação quanto ao lapso anterior, diante da ausência de responsável técnico pelos registros ambientais.

Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...) 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02/05/2007).

Assim, ainda que o laudo técnico tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa, não há óbice à sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e de segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.

Assim, comprovada a exposição a ruídos acima do limite de tolerância, deve ser reconhecida a especialidade, limitada à data de emissão do formulário, 11/08/2016, porquanto se refere ao último dia efetivamente trabalhado (evento 1, CTPS7, p. 7).

Requisitos para Aposentadoria

O INSS computou 32 anos, 6 meses e 24 dias de contribuição.

Considerando o tempo especial reconhecido nestes autos, somado ao tempo enquadrado na via administrativa, totaliza o autor 25 anos, 10 meses e 19 dias, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Do Afastamento da Atividade Especial

A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:

I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

E do corpo do acórdão se extrai:

Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.

Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.

Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.

Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.

Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.

Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.

Correção Monetária e Juros

A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).

A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".

Honorários Advocatícios

Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.

Ainda que não tenham sido reconhecidos todos os períodos postulados, a sucumbência da parte autora é mínima já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.

Dessa forma, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do art. 85 do CPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar 200 salários-mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte e Tema 1.105 do STJ), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do CPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

Destaco, por oportuno, que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.

Tutela Específica

Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, vez que necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva no caso de concessão do benefício de aposentadoria especial.

Conclusão

- Dar parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer como tempo especial os intervalos de 14/10/1996 a 30/03/1999 e 18/12/2002 a 11/08/2016 e o consequente direito do autor à aposentadoria especial, desde a DER.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao recurso do INSS.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001901-49.2018.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

EMENTA

previdenciário. tempo especial. motorista de carga. categoria profissional. enquadramento. exposição a poeiras minerais. ruído superior. reconhecida a especialidade. aposentadoria especial. afastamento da atividade nociva. necessidade. honorários. sucumbência do INSS.

1. A atividade de motorista de caminhão permite enquadramento por categoria profissional, na forma prevista no Decreto 53.831/1964, no item 2.4.4, e Decreto 83.080/1979, em seu anexo I, sob o código 2.4.2.

2. A exposição a poeiras minerais nocivas era prevista no item 1.2.10 do Anexo do Decreto 53.831, de 25/03/1964, citando a norma, a título exemplificativo, operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazer mal à saúde - sílica, carvão, cimento, asbestos e talco. Já o Decreto 2.172/1997 inclui a exposição a carvão mineral e seus derivados no item 1.0.7, repetido no Decreto 3.048/1999.

3. A poeira de carvão é prevista como agente químico nocivo no Anexo 13 da NR 15, dispensando a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade no ambiente de trabalho, porquanto caracterizada a especialidade pela avaliação qualitativa.

4. Comprovada a exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentadores, há que ser reconhecida a especialidade da atividade.

5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

6. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.

7. Cabe à autarquia, na fase de cumprimento de sentença, verificar o preenchimento dos requisitos para a concessão tanto da aposentadoria especial como para aposentadoria por tempo de contribuição e apurar o melhor benefício, possibilitando à parte autora a escolha pelo que lhe for mais conveniente, considerando a necessidade de afastamento da atividade em caso de concessão de aposentadoria especial.

8. Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e a Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER, dar provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 26 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004738535v3 e do código CRC 522224a9.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/06/2024 A 20/06/2024

Apelação Cível Nº 5001901-49.2018.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/09/2024 A 26/09/2024

Apelação Cível Nº 5001901-49.2018.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

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