APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016229-63.2013.4.04.7107/RS
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELTON GALAFASSI |
ADVOGADO | : | ELIANA RIBEIRO DE ANDRADE HORN |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PREQUESTIONAMENTO.
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1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Comprovada a exposição ao agente físicos ruído acima do limite legal, deve ser reconhecida a especialidade do período. 3. A exposição a hidrocarbonetos permite enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 3. Em se tratando de agente químico, a avaliação deve ser qualitativa, mostrando-se desnecessário apontar no laudo a sua quantidade. 4. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implantar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).6. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, manter a sentença quanto ao reconhecimento dos períodos especiais, determinando a implantação da aposentadoria especial, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando, portanto, prejudicada a remessa necessária nesse ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8819965v17 e, se solicitado, do código CRC 40A193C1. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
| Data e Hora: | 23/03/2017 13:58 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016229-63.2013.4.04.7107/RS
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELTON GALAFASSI |
ADVOGADO | : | ELIANA RIBEIRO DE ANDRADE HORN |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta da sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o feito na forma do art. 269, I, do CPC, para o efeito de reconhecer a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 15/09/1992 a 24/05/1993 (aos 25 anos) e de 03/12/1998 a 17/02/2011 (aos 25 anos).
Em consequência, condeno Instituto Nacional do Seguro Social - INSS:
a) a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial nº 46/164.062.177-3, desde a DER (15/02/2013), conforme fundamentação, com renda mensal a ser aferida por ocasião da liquidação da sentença; e
b) a pagar ao autor as diferenças devidas desde a DER, devidamente atualizadas a contar do vencimento até a data do efetivo pagamento segundo os critérios estabelecidos na fundamentação. Devem ser abatidos do cálculo os valores auferidos a título do auxílio-doença nº 601.058.279-6 ou outros benefícios porventura auferidos pelo segurado que sejam incompatíveis com a aposentadoria (fl. 08 do INFBEN2 do evento nº 06).
À vista do zelo e da qualidade do trabalho dos patronos das partes, da simplicidade da causa, do tempo de tramitação do feito, com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região).
O INSS é isento do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, o qual será recebido no duplo efeito (art. 520, V, do CPC), intime-se a parte contrária para contrarrazoar, querendo, no prazo legal.
Verificadas as condições de admissibilidade e cumpridos os procedimentos de estilo, remetam-se os autos ao egrégio TRF da 4ª Região.
O INSS recorre buscando a reforma da sentença para afastar o reconhecimento dos períodos tidos por especiais e a aposentadoria especial concedida.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/09/2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08/03/2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05/03/1997: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06/03/1997 a 06/05/1999: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07/05/1999 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19/11/2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005).
Do caso em análise
No que pertine à análise do tempo especial, não merece reparos a sentença, que analisou um a um cada contrato de trabalho do autor, fundamentando-se na prova produzida.
Transcrevo a parte da sentença que fez a análise do tempo especial:
Estabelecidas essas considerações, passo à análise do caso concreto.
- Período de 15/09/1992 a 24/05/1993 (empresa Fras-le S/A)
No período de 15/09/1992 a 24/05/1993 (empresa Fras-le S/A), o demandante, conforme informações constantes na CTPS (fl. 25, PROCADM6, evento 1) e no formulário PPP apresentado (fls. 20-21, PROCADM7, evento 1), exerceu a função de "Almoxarife", tendo sido exposto aos agentes nocivos amianto 0,1 fb/cm³ e ruído 79,0 dB(A). Outrossim, o formulário não informa a utilização de EPIs.
Cabe destacar que, conforme anexo 12 da NR-15, se entende por asbesto ou amianto a "forma fibrosa dos silicatos minerais pertencentes aos grupos de rochas metamórficas das serpentinas, isto é, a crisotila (asbesto branco), e dos anfibólios, isto é, a actinolita, a amosita (asbesto marrom), a antofilita, a crocidolita (asbesto azul), a tremolita ou qualquer mistura que contenha um ou vários destes minerais". Trata-se de agente químico elencado também nos decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, estando presente, dentre outras atividades, na "fabricação de guarnições para freios, embreagens e materiais isolantes contendo asbestos" (item "b" do item 1.0.2).
O reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor no período em questão é inviável com base no agente nocivo ruído, eis que a exposição se dava em intensidade inferior ao limite tolerado (80 decibéis).
Já no que tange ao amianto, verifica-se que o item 1.2.12 do anexo I do Decreto nº 83.080/79 o prevê, assim como o item 1.2.10 do Decreto nº 53.831/64. Considerando a legislação da época e o fato de que as atividades do autor não eram realizadas em subsolo, como preconizavam os decretos para o cômputo do tempo especial com 15 e 20 anos, cabível o reconhecimento do tempo especial, com fator de conversão 1,4, como assentavam os regulamentos da época.
O próprio INSS na fl. 14 do PROCADM7 reconhece a presença do agente e o direito ao cômputo majorado, indeferindo o pedido por não ter vislumbrado um quadro de permanência na exposição.
Ocorre que, se por um lado a caracterização da permanência depende que o segurado esteja exposto ao agente nocivo na realização de todas as suas funções, durante a jornada integral ou, ao menos, em expressiva parte da jornada, o que não é o caso, por outro lado a jurisprudência pátria firmou posição no sentido de que o requisito da permanência somente passou a ser exigido com o advento da Lei n. 9.032/95, que incluiu o § 3º no art. 57 da Lei nº 8.213/91 ("não ocasional nem intermitente"). Neste sentido, o enunciado da súmula 49 da TNU: "Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente".
No mesmo sentido é o julgado do TRF4: APELREEX 5020641-29.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 19/12/2014.
Dessa forma, reconheço a especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor no período de 15/09/1992 a 24/05/1993, em decorrência do contato com o agente nocivo asbesto/amianto (25 anos), na forma do 1.2.12 do anexo I do Decreto nº 83.080/79 e o item 1.2.10 do Decreto nº 53.831/64
- Período de 03/12/1998 a 17/02/2011 (empresa Randon S/A)
No período de 03/12/1998 a 17/02/2011, o autor, segundo informações registradas no formulário PPP (fls. 24-26, PROCADM7, evento 1), laborou na empresa Randon S/A, tendo exercido as seguintes funções:
Período | Função | Setor |
03/02/1998 a 23/04/2003 | Montador IV | Linha de Montagem Oito |
24/04/2003 a 17/02/2011 | Abastecedor de Produto | Linha de Montagem Oito |
Com exposição aos seguintes agentes nocivos:
Período | Agentes Nocivos |
03/02/1998 a 31/12/1999 | Ruído 95,27 dB(A) |
01/01/2000 a 31/07/2003 | Ruído 105,48 dB(A), ozônio traços, monóxido de carbono 15 ppm, dióxido de carbono 500 ppm |
01/08/2003 a 30/11/2004 | Ruído 93,54 dB(A), ozônio traços, monóxido de carbono 5 ppm, dióxido de carbono 1100 ppm |
01/12/2004 a 28/02/2005 | Ruído 89,59 dB(A), ozônio 0,04 ppm, monóxido de carbono 19,5 ppm, dióxido de carbono 1950 ppm, gases nitrosos 2 ppm |
01/03/2005 a 31/03/2006 | Ruído 92,42 dB(A), ozônio traços, monóxido de carbono 1 ppm, dióxido de carbono 100 ppm, gases nitrosos 0,5 ppm |
01/04/2006 a 30/04/2007 | Ruído 92,69 dB(A), ozônio traços, monóxido de carbono 3 ppm, dióxido de carbono 200 ppm, gases nitrosos 0,5 ppm |
01/05/2007 a 30/11/2008 | Ruído 91,01 dB(A), monóxido de carbono 3 ppm, dióxido de carbono 100 ppm, gases nitrosos 0,5 ppm |
01/12/2008 a 30/09/2009 | Ruído 92,64 dB(A), monóxido de carbono 5 ppm, dióxido de carbono 100 ppm, gases nitrosos 0,5 ppm |
01/10/2009 a 31/10/2010 | Ruído 93 dB(A), monóxido de carbono 10 ppm, dióxido de carbono 300 ppm, gases nitrosos 1,5 ppm |
01/11/2010 a 17/02/2011 | Ruído 90 dB(A), monóxido de carbono 15 ppm, dióxido de carbono 400 ppm, gases nitrosos 2 ppm |
O formulário informa ainda a utilização de EPIs eficazes apenas contra o agente nocivo ruído.
O ondeferimento administrativo adveio da constatação do uso de EPI eficaz (fl. 14 do PROCADM7)
Ocorre que a menção à neutralização dos agentes pelo uso de EPIs, por si só, não afasta a especialidade do labor no que tange ao agente nocivo ruído, como segue:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA. AGENTE NOCIVO. RUÍDO. RECONHECIMENTO. AVERBAÇÃO. CABIMENTO. 1. Comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, as competências respectivas devem ser computadas como tempo de serviço. 2. Comprovado o enquadramento por categoria profissional, bem como a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 3. Não cumpridos todos os requisitos para a concessão do benefício, a parte autora tem direito à averbação dos períodos reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria. (TRF4 5063528-91.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 13/09/2013)
Ademais, como dito alhures, recentemente o STF ratificou essa posição (informativo 770):
O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Ademais - no que se refere a EPI destinado a proteção contra ruído -, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria. Esse o entendimento do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu recurso extraordinário com agravo em que discutida eventual descaracterização do tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria, em decorrência do uso de EPI - informado no PPP ou documento equivalente - capaz de eliminar a insalubridade. Questionava-se, ainda, a fonte de custeio para essa aposentadoria especial.
Assim, diante dos elementos coligidos aos autos, mostra-se viável afirmar que o autor esteve exposto, de modo habitual e permanente, a níveis de pressão sonora superiores aos limites tolerados, nos termos da fundamentação supra. Destarte, reconheço a especialidade das atividades desenvolvidas pelo demandante na empresa Randon S/A no período de 03/12/1998 a 17/02/2011.
Confirmo, portanto, os períodos reconhecidos como especiais.
Reitero que não merece transito a alegação do INSS quanto ao uso dos EPIs, posto que é pacífica a posição dos tribunais, como antes referido, no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade com exposição ao ruído.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, a serem suportados pelo INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Das Custas Processuais
As custas processuais devem ser suportadas pelo INSS. O INSS, contudo, é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Do Prequestionamento
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Conclusão
Em conclusão, confirmar o reconhecimento dos períodos especiais, para determinar a implantação da aposentadoria especial.
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, manter a sentença quanto ao reconhecimento dos períodos especiais, determinando a implantação da aposentadoria especial, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando, portanto, prejudicada a remessa necessária nesse ponto.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016229-63.2013.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50162296320134047107
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELTON GALAFASSI |
ADVOGADO | : | ELIANA RIBEIRO DE ANDRADE HORN |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 1124, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTER A SENTENÇA QUANTO AO RECONHECIMENTO DOS PERÍODOS ESPECIAIS, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO, PORTANTO, PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA NESSE PONTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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