APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005797-25.2012.4.04.7202/SC
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | DARCI FRANCISCO ANTONELLO |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. EPI. AGENTES QUIMICOS. ART. 57, § 8º DA LB. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Comprovada a exposição ao agente físico ruído acima do limite legal, deve ser reconhecida a especialidade do período. 3. A exposição a hidrocarbonetos permite enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 4. Em se tratando de agente químico, a avaliação deve ser qualitativa, mostrando-se desnecessário apontar no laudo a sua quantidade.Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 5. Resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício de aposentadoria especial, pois é inconstitucional o § 8º do artigo 57 da Lei de Benefícios. Precedentes. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implantar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 7. Defere-se, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do autor e negar provimento o recurso do INSS e à remessa necessária, para determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados o recurso do autor e a remessa necessária no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de abril de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Juiz Federal Convocado
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8869909v7 e, se solicitado, do código CRC 8A4ECB19. | |
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Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
Data e Hora: | 06/04/2017 17:46 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005797-25.2012.4.04.7202/SC
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | DARCI FRANCISCO ANTONELLO |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e apelações interpostas da sentença assim proferida:
3. DISPOSITIVO:
Ante o exposto, afasto a prejudicial de prescrição e mantenho a decisão de fls. 315, que foi objeto do agravo retido de fls. 322-329, nos termos da fundamentação acima exposta e, julgo procedente o pedido inicial, resolvendo o mérito da causa (art. 269, I, do CPC) para condenar o INSS a:
(a) reconhecer e averbar o labor realizado pela parte autora, em condições especiais, nos períodos de 22/10/1990 a 01/12/1992, de 01/05/1993 a 21/02/1994, de 14/03/1995 a 01/09/1997, de 01/08/2000 a 25/02/2007 e de 26/02/2007 a 29/01/2008 (data da DER);
(b) considerando os períodos acima reconhecidos, somado aos períodos já computados administrativamente, conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial desde a DER (29/01/2008), calculada de acordo com as regras de cálculo vigentes à época, conforme exposto acima;
(c) pagar as parcelas vencidas e vincendas por meio de requisição judicial, devendo cada uma ser corrigida desde a data do respectivo vencimento. Os índices de correção a serem observados, conforme entendimento já assentado pela Terceira Seção do TRF-4ª Região, são os seguintes: até 30/06/2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp. nº 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 do TRF-4ª Região. A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
(d) Diante da procedência dos pedidos da parte autora, condeno o INSS, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), considerando-se o grau de complexidade da demanda e o tempo exigido para a realização do trabalho do causídico, quantia esta a ser corrigida, a partir desta data, pelo IPCA-E.
Sem custas, tendo em vista a concessão de gratuidade de justiça à parte autora e ao disposto no art. 4º, inciso II, da Lei nº 9.289/96.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 475, I).
Com o trânsito em julgado, deverá o segurado se afastar das atividades especiais, sob pena de cancelamento do benefício, conforme disposto no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 e no art. 69, § único, do Decreto nº 3.048/99.
Dou esta sentença por publicada com a sua liberação no sistema. Registrada eletronicamente. Intimem-se e oportunamente arquivem-se os autos.
Decido, desde já, que eventual recurso de apelação, desde que tempestivo, será recebido em ambos os efeitos. Neste caso, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar resposta. Decorrido o prazo, encaminhem-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
De acordo com o art. 1º, § 4º, da Resolução n. 49/2010 da Presidência do TRF da 4ª Região, ficam as partes intimadas de que na eventual subida do processo ao Tribunal os autos serão digitalizados e passarão a tramitar em meio eletrônico (sistema e-Proc), sendo obrigatório o cadastramento dos advogados na forma do art. 5º da Lei n. 11.419/2006.
A parte autora recorre para afastar a proibição de continuar trabalhando na atividade especial após a implantação da aposentadoria especial; insurge-se quanto à forma de fixação dos juros e correção monetária e contra o valor dos honorários fixado, requerendo que seja em 10% sobre o valor da condenação.
O INSS postula a reforma da sentença para afastar os períodos reconhecidos como especiais, sustentando que não foi comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, tendo em vista o fornecimento de EPIs, além do que os níveis de ruído a que estava exposto o trabalhador eram inferiores ao reconhecido como tal. Alega que não é possível reconhecer tempo especial porque a empresa não recolheu contribuição para o financiamento da aposentadoria especial (GFIP zerada). Prequestiona.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da Aposentadoria Especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6.° e 7.°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Do caso em análise
O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial corresponde aos intervalos de 22/10/1990 à 01/12/1992; de 01/05/1993 a 21/02/1994; de 14/03/1995 à 01/09/1997 e de 01/08/2000 a 25/08/2007.
A sentença de primeiro grau examinou a questão da seguinte forma:
Assentadas tais premissas, passo ao exame do caso concreto.
Conforme consta na petição inicial e de acordo com a prova documental produzida, o autor busca o reconhecimento de labor especial em várias empresas. Passo a analisar individualmente cada interregno:
1) EMPRESA EMPREGADORA: Sadia S/A.
PERÍODO(S): 22/10/1990 a 01/12/1992.
Alegou o requerente que no interregno de 22/10/1990 a 01/12/1992 laborou na empresa Sadia S/A., na função de mecânico de manutenção II, onde possuía como atividade "realizar montagem e manutenção em máquinas e equipamentos em geral". Referiu estar exposto aos agentes nocivos ruído (de 82 dB(A)), de modo habitual e permanente e a agentes químicos óleos e graxas.
A fim de comprovar suas alegações, juntou o autor a CTPS de fls. 48, comprovando o cargo para o qual foi contratado, o PPP de fls. 109-110 e um laudo técnico, anexado aos autos às fls. 351-353.
O PPP juntado, corroborado pelo laudo técnico, comprova que o autor durante o período laboral estava exposto ao agente ruído, em nível superior ao limite legal, de modo habitual e permanente, motivo pelo qual reconheço a especialidade do trabalho em virtude do agente físico ruído.
Se não fosse suficiente, os documentos juntados ainda atestam que o requerente estava exposto aos agentes químicos óleos e graxas. Conforme o PPP e o laudo, o autor desenvolveu atividades de montagem e manutenção em máquinas e equipamentos em geral.
A prova documental juntada confirma que o autor esteve sempre exposto a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos: óleos e graxas), fazendo jus ao reconhecimento da especialidade, de acordo com o seguinte enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados) - óleos minerais.
Consigno, outrossim, que é possível concluir-se que a exposição do autor a compostos químicos prejudiciais à sua saúde era habitual e permanente, eis que indissociáveis do ofício declarado: mecânico de manutenção II, e não intermitente, como mencionado no laudo, de forma a possibilitar o reconhecimento da especialidade. Não se pode pensar, nesse ponto, que para o desempenho das atividades diárias já descritas, o autor não passasse toda a sua jornada de trabalho com óleos e graxa impregnados em suas mãos, ainda que alguns dos afazeres intermediários pudessem não exigir o contato direto com tais agentes.
Quanto à sujeição aos hidrocarbonetos tenho que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp n. 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, Dje de 23-06-2009; Resp n. 72082/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Dje de 10-04-2006), os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si sós, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
No caso concreto, conquanto os documentos façam referência ao fornecimento de equipamentos de proteção, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela empresa, dos referidos dispositivos.
Cumpre salientar que o uso dessa espécie de equipamento de proteção não retira por completo a agressividade do agente, apenas minimizando os seus efeitos nocivos. Ademais, existem muitas deficiências na aplicação dos cremes, que comprometem a suposta proteção, tais como: a aplicação do creme com as mãos úmidas ou suadas; a não colocação do creme na região entre os dedos; a não reaplicação do creme após o mergulho das mãos em produtos químicos e o manuseio sistemático de materiais cortantes que rompem a suposta camada protetora do creme, permitindo desta forma, o contato do produto químico com a pele, dentre outras situações que podem expor o trabalhador ao agente nocivo.
Desta forma, impõe-se o reconhecimento do período de 22/10/1990 a 01/12/1992 como especial.
2) EMPRESA EMPREGADORA: Ítalo Esquadrias e Manutenção Ltda. ME.
PERÍODO(S): 01/05/1993 a 21/02/1994.
Já no lapso temporal de 01/05/1993 a 21/02/1994 referiu o autor ter trabalhado na empresa Ítalo Esquadrias e Manutenção Ltda. ME., no Setor de Mecânica, na função de Mecânico. Mencionou estar exposto a ruídos de 94 dB(A), radiações não ionizantes e fumos metálicos e que mantinha contato com produtos químicos (óleos, graxa, querosene e óleo diesel).
Para comprovar suas alegações, juntou a cópia da CTPS de fls. 49, o DSS-8030 de fls. 111 e o laudo pericial de fls. 342-347.
O laudo técnico juntado refere que o autor esteve exposto ao agente ruído nas seguintes situações laborais (tudo de acordo com as informações constantes às fls. 346):
"1- Exposição de modo habitual e intermitente (aproximadamente 04h/d) ao agente físico ruído de 94,0 dB(A)"
Em que pese o DSS e o laudo referirem que o autor estava exposto ao agente ruído de forma intermitente, comprovado está que o trabalhador submetia-se diariamente a uma carga de ruído de 94,0 dB(A), por um lapso temporal diário de 4 (quatro) horas.
De acordo com o Anexo 1 da NR-15 (considerando a fundamentação já exposta acima), o tempo máximo que um trabalhador pode suportar este nível de ruído é de 2 horas e 15 minutos, a partir do qual, deve ser reconhecida a especialidade.
No caso em análise, resta comprovada a exposição diária de 4 (quatro) horas, portanto, superior ao limite legal, motivo pelo qual impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor.
Se não fosse suficiente, o laudo dispõe também que o autor estava exposto "de modo habitual e permanente (aproximadamente 08 h/d) ao agente químico, óleos minerais" (fls. 346).
O laudo pericial comprova que o autor esteve, por toda a jornada laboral, em contato com agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos: óleos e graxas), fazendo jus ao reconhecimento da especialidade, de acordo com o seguinte enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados) - óleos minerais.
Refiro, como no caso anterior, que é possível concluir-se que a exposição do autor a compostos químicos prejudiciais à sua saúde era habitual e permanente, o que, inclusive, foi afirmado pelo laudo anexado, eis que indissociáveis do ofício declarado: mecânico, de forma a possibilitar o reconhecimento da especialidade. Não se pode pensar, nesse ponto, que para o desempenho das atividades diárias já descritas, o autor não passasse toda a sua jornada de trabalho com óleos e graxa impregnados em suas mãos, ainda que alguns dos afazeres intermediários pudessem não exigir o contato direto com tais agentes.
Novamente, os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si sós, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado. No caso concreto, conquanto os documentos façam referência ao fornecimento de equipamentos de proteção, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela empresa, dos referidos dispositivos.
Cumpre salientar que o uso dessa espécie de equipamento de proteção não retira por completo a agressividade do agente, apenas minimizando os seus efeitos nocivos. Ademais, existem muitas deficiências na aplicação dos cremes, que comprometem a suposta proteção, tais como: a aplicação do creme com as mãos úmidas ou suadas; a não colocação do creme na região entre os dedos; a não reaplicação do creme após o mergulho das mãos em produtos químicos e o manuseio sistemático de materiais cortantes que rompem a suposta camada protetora do creme, permitindo desta forma, o contado do produto químico com a pele, dentre outras possibilidades fáticas.
Por conseguinte, imperativo o reconhecimento do período de 01/05/1993 a 21/02/1994 como laborado sob condições especiais.
3) EMPRESA EMPREGADORA: Emmert & Cia. Ltda.
PERÍODO(S): 14/03/1995 a 01/09/1997.
No interregno de 14/03/1995 a 01/09/1997 aludiu que trabalhou na empresa Emmert & Cia. Ltda, no Setor de Mecânica, na função de Mecânico. Mencionou estar exposto a ruídos de 94 dB(A), radiações não ionizantes e fumos metálicos e que mantinha contato com produtos químicos (óleos, graxa, querosene e óleo diesel e outros).
Para comprovar suas alegações, juntou a cópia da CTPS de fls. 49, o DSS-8030 de fls. 112 e o laudo pericial de fls. 365-369.
O laudo técnico juntado refere que o autor esteve exposto ao agente ruído nas seguintes situações laborais (tudo de acordo com as informações constantes às fls. 368):
"1- Exposição de modo habitual e intermitente (aproximadamente 05h/d) ao agente físico ruído de 94,0 dB(A)"
Em que pese o DSS e o laudo referirem que o autor estava exposto ao agente ruído de forma intermitente, comprovado está que o trabalhador submetia-se diariamente a uma carga de ruído de 94,0 dB(A), por um lapso temporal diário de 5 (cinco) horas.
De acordo com o Anexo 1 da NR-15 (considerando a fundamentação já exposta acima), o tempo máximo que pode suportar um trabalhador este nível de ruído é de 2 horas e 15 minutos, a partir do qual, deve ser reconhecida a especialidade.
No caso em análise resta comprovada a exposição diária de 5 (cinco) horas, portanto, superior ao limite legal, motivo pelo qual deve ser reconhecida a especialidade do labor.
Se não bastasse, o mesmo laudo dispõe que o autor estava exposto "de modo habitual e permanente (aproximadamente 08 h/d) ao agente químico (contato dérmico com óleos minerais)" (fls. 368).
O laudo pericial comprova que o autor esteve sempre exposto a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos: óleos minerais e graxas), fazendo jus ao reconhecimento da especialidade, de acordo com o seguinte enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (carvão mineral e seus derivados), 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados) - óleos minerais.
Menciono novamente que é possível concluir-se que a exposição do autor a compostos químicos prejudiciais à sua saúde era habitual e permanente, eis que indissociáveis do ofício declarado: mecânico, de forma a possibilitar o reconhecimento da especialidade. Não se pode pensar, nesse ponto, que para o desempenho das atividades diárias já descritas, o autor não passasse toda a sua jornada de trabalho com óleos e graxa impregnados em suas mãos, ainda que alguns dos afazeres intermediários pudessem não exigir o contato direto com tais agentes.
Novamente, os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si sós, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado.
No caso concreto, conquanto os documentos façam referência ao fornecimento de equipamentos de proteção, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela empresa, dos referidos dispositivos.
Cumpre salientar que o uso dessa espécie de equipamento de proteção não retira por completo a agressividade do agente, apenas minimizando os seus efeitos nocivos. Ademais, existem muitas deficiências na aplicação dos cremes, que comprometem a suposta proteção, tais como: a aplicação do creme com as mãos úmidas ou suadas; a não colocação do creme na região entre os dedos; a não reaplicação do creme após o mergulho das mãos em produtos químicos e o manuseio sistemático de materiais cortantes que rompem a suposta camada protetora do creme, permitindo desta forma, o contato do produto químico com a pele.
Assim sendo, também reconheço o período de 14/03/1995 a 01/09/1997 como atividade especial.
4) EMPRESA EMPREGADORA: Lagus Indústria e Comércio de Equipamentos Industriais Ltda. ME.
PERÍODO(S): 01/08/2000 a 25/02/2007.
No período de 01/08/2000 a 25/02/2007 narrou que trabalhou na empresa Lagus Indústria e Comércio de Equipamentos Industriais Ltda. ME., no Setor de Produção, nas funções de Mecânico, Mecânico Industrial e Mecânico Industrial III. Mencionou, na inicial, estar exposto a ruídos sempre superiores a 86 dB(A), hidrocarbonetos e outros compostos de carbono e óleos minerais.
Para comprovar suas alegações, juntou a cópia da CTPS de fls. 49, o PPP de fls. 113-114 e o laudo pericial de fls. 123-140.
O PPP de fls. 113-114 corrobora com as informações constantes na inicial.
Por outro lado, o laudo técnico juntado certifica que o requerente esteve exposto ao agente ruído, radiação não ionizante e óleos minerais (fls. 127), sendo que o ruído ao qual estava exposto, de modo habitual e permanente, tinha a intensidade de 85,60 dB(A) (fls. 129).
Portanto, estava exposto ao agente físico ruído em intensidade superior ao máximo legal, nos termos da fundamentação acima, motivo pelo qual o reconhecimento da especialidade é medida que se impõe.
Os documentos juntados comprovam, ainda, que o autor sempre esteve exposto ao agente químico hidrocarbonetos/óleos minerais, o que também confere a especialidade ao labor do autor, nos termos do item 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados) - óleos minerais.
No que se refere à necessidade de apresentação de laudo pericial para embasar o PPP anexado aos autos, em que pese a parte autora ter juntado tal laudo aos autos, entendo pela desnecessidade do mesmo, diante do disposto na Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 6 de agosto de 2010 - DOU de 11/08/2010, que em seu art. 256, inciso IV, disciplina que o único documento exigido para comprovação da especialidade, para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, é o formulário PPP. Vejamos:
Art. 256. Para instrução do requerimento da aposentadoria especial, deverão ser apresentados os seguintes documentos:
(...)
IV - para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido por meio da Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de dezembro de 2003, em cumprimento ao § 2º do art. 68 do RPS, o único documento será o PPP.
Ainda, quando um único PPP referir-se a períodos laborados pelo segurado antes e depois de 01 de janeiro de 2004, quanto ao interregno anterior a tal data também não será exigida a apresentadação do laudo técnico pericial, tendo em vista o disposto no § 2º do art. 272 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 6 de agosto de 2010 - DOU de 11/08/2010, abaixo transcrito:
Art. 272. A partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido pela Instrução Normativa nº 99, de 2003, a empresa ou equiparada à empresa deverá preencher o formulário PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência.
§ 1º O PPP substitui o formulário para comprovação da efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos para fins de requerimento da aposentadoria especial, a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme inciso IV do art. 256.
§ 2º Quando o PPP contemplar períodos laborados até 31 de dezembro de 2003, serão dispensados os demais documentos referidos no art. 256.
(...)
Ressalto que laudo pericial continua sendo obrigatório, considerando a necessidade da aferição técnica da intensidade do ruído, mas que, no entanto, a sua não apresentação resta suprimida pela apresentação do formulário PPP, que é emitido com base no laudo, a teor do § 2º do art. 68 do Decreto nº 3.048 - de 06 de maio de 1999, abaixo transcrito:
Art.68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
(...)
§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001)
(...)
Portanto, vê-se que na formulação do pedido administrativo perante o INSS, para o labor especial realizado após 1º de janeiro de 2004, basta a apresentação do PPP, formalidade cumprida por meio da presente demanda.
A própria Administração Pública, consubstanciada na autarquia previdenciária, por intermédio de seus atos normativos internos, prevê a desnecessidade de apresentação do laudo técnico, para comprovação da exposição a quaisquer agentes agressivos, inclusive o ruído, desde que seja apresentado o PPP, por considerar que o documento sob exame é emitido com base no próprio laudo técnico, cuja realização continua sendo obrigatória, devendo este último ser apresentado tão-somente em caso de dúvidas a respeito do conteúdo do PPP.
Ora, não é cabível exigir-se na via judicial mais do que o próprio INSS exige administrativamente.
Presente o PPP que comprova a exposição ao agente ruído em nível acima do limite máximo estipulado pela legislação pertinente e o contado habitual e permanente com hidrocarbonetos e óleos minerais, é de ser reconhecida a especialidade.
Por tais motivos, reconheço também o período de 01/08/2000 a 25/02/2007 como laborado sob condições especiais.
2.2.2. Do cômputo das contribuições vertidas na qualidade de contribuinte individual para fins de concessão de aposentadoria especial:
Deve também ser computado o interregno em que o autor verteu contribuições previdenciárias, na qualidade de contribuinte individual - de 26/02/2007 a 29/01/2008 (data da DER).
A atividade desempenhada por contribuinte individual pode ser reconhecida como especial, conforme já decidido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consoante se extrai do voto proferido nos APELREEX 2005.71.18.002542-0, em que foi relator o Desembargador Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 27/10/2008, verbis:
"A falta de previsão legal para o autônomo/empresário recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu suas funções nas mesmas condições que os segurados empregados. O fato de ser autônomo/empresário, por si só, não afasta as condições especiais de seu trabalho, se comprovadamente esteve exposto, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes insalubres.
Ainda, no mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AUTÔNOMO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MARCO INICIAL. HONORÁRIOS PERICIAIS.
1. A parte autora faz jus à concessão de aposentadoria especial quando preenchidos os requisitos dos artigos 57 e seguintes da Lei de Benefícios.
2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal.
3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.
4. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. (...) (AC nº 1999.71.02.005170-0/RS - 6ª Turma - Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira - j. 12-7-2006)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. SEGURADO AUTÔNOMO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. ATRASADOS. COREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. LEI 11.960/09. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Relativamente ao enquadramento de atividade como especial, a jurisprudência é firme no sentido de que as relações jurídicas decorrentes do exercício das atividades especiais devem ser sempre interpretadas de acordo com a legislação vigente à época do exercício da atividade, de forma que a sua prova depende da regra incidente em cada período (tempus regit actum). (STJ, AGRESP nº 662658/MG, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, DJU: 04/04/05; RESP nº 551917/RS, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU: 15/09/2008). 2. A falta de previsão legal para o autônomo/empresário recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu suas funções nas mesmas condições que os segurados empregados. O fato de ser autônomo/empresário, por si só, não afasta as condições especiais de seu trabalho, se comprovadamente esteve exposto, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes insalubres. 3. Comprovado o exercício de atividades exercidas em condições especiais por mais de 25 anos, consoante exige o artigo 57 da Lei nº. 8.213/91, o autor faz jus à aposentadoria especial. 4. (...). (TRF4, APELREEX 0007480-70.2011.404.9999, Quinta Turma, Relatora Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, D.E. 09/02/2012)
A doutrinadora Maria Helena Alvim Ribeiro, acerca da matéria, ensina:
"Se não existe no texto legal qualquer restrição ao exercício de atividade especial pelo segurado autônomo e contribuinte individual, denominação atual, a conclusão é que a redação das instruções normativas ou de qualquer decreto regulamentador que despreza as reais atividades do segurado, malfere o princípio da legalidade.
Dizer que não existe forma de comprovar a exposição do segurado autônomo aos agentes nocivos, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, é um argumento inconsistente.
A comprovação do exercício de atividade especial pelo segurado autônomo e pelo contribuinte individual, denominação atual para o autônomo, não é impossível." (Aposentadoria Especial - Regime Geral da Previdência. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 420/421).
A Lei de Benefícios, em momento algum, afasta a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos trabalhadores autônomos, nem mesmo após a Lei 9.032/95.
O INSS restringiu, desde a OS 600/98 (regra repetida inclusive na IN 57/2001, substituída pela IN 78/02, IN 84/02, revogadas pela IN 95/03), o direito de enquadrar atividade especial apenas aos trabalhadores vinculados a determinada empresa ou estabelecimento, nos seguintes termos:
"A partir de 29 de abril de 1995, considerando que o trabalhador autônomo presta serviço em caráter eventual e sem relação de emprego, a sua atividade não poderá ser enquadrada como especial, uma vez que não existe forma de comprovar a exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde e à integridade física, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, observado o disposto no art. 202 do RPS."
O artigo 163 da IN INSS 20/07 assim dispõe:
"Art. 163. A partir de 29 de abril de 1995, a aposentadoria especial somente será concedida aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e, a partir de 13 de dezembro de 2002, data da publicação da Medida Provisória-MP nº 83, de 12 de dezembro de 2002, também aos cooperados filiados à cooperativa de trabalho ou de produção.
Parágrafo único. Os demais segurados classificados como contribuinte individual não têm direito à aposentadoria especial."
Contudo, é sabido que na vigência da atual Constituição Federal não há mais espaço para atos administrativos autônomos, a não ser nas hipóteses previstas expressamente no artigo 84, inciso VI, da CF/88, com a nova redação dada pela EC 32/01 (organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos - se é que se pode entender que essas matérias de fato correspondem a ato administrativo autônomo). O poder normativo da Administração limita-se a regulamentar a lei vigente. Por isso, o ato administrativo não pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (arts. 5°, II, e 37, caput, da Constituição Federal, de 1988). Ao contrário, o artigo 163 da IN INSS 20/2007 impede o exercício de direito garantido em lei. Não há, na lei previdenciária, qualquer óbice ao enquadramento do desempenho de atividade especial por parte dos autônomos. Tampouco se pode presumir, ainda mais de forma absoluta, que o autônomo não exerça suas atividades de modo habitual e permanente.
Embora o artigo 11, inciso V, alínea g, da Lei n° 8.213/91 mencione que será considerado autônomo aquele que presta serviço em caráter eventual, este caráter eventual refere-se ao fato de o serviço não ser prestado sempre para a mesma empresa, e não ao próprio serviço desempenhado pelo segurado. Ademais, quanto ao autônomo previsto na alínea h deste inciso V, tem-se por presunção justamente o desempenho habitual e permanente das mesmas funções. Nada impede que esses profissionais consigam comprovar o contato habitual e permanente a agentes nocivos à saúde ou à integridade física no desempenho de suas funções. O que não se pode admitir é a exclusão pura e simples do seu direito porque a Administração entende que "não existe forma de comprovar a exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde e à integridade física, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente".
Por outro lado, também não se mantém aquele entendimento inicialmente preconizado quando da expedição da IN 49/2001, mantido pelo Governo na parte final do artigo 173 da IN 84/02, no sentido de que esses profissionais não teriam direito à aposentadoria especial em razão de não contribuírem com o adicional previsto no artigo 22, inciso II, da Lei n° 8.212/91. Este adicional somente foi incluído a partir da Lei 9.732, de 11/12/98, e o artigo 173 da IN 84/02, o artigo 157 da IN 95/03 e o artigo 163 da IN INSS-PRES 20/2007 impossibilitam o enquadramento desde 29 de abril de 1995. De qualquer forma, não há dúvidas de que os empregados de empresas optantes pelo SIMPLES tenham direito à aposentadoria especial, embora a empresa não esteja sujeita ao recolhimento da contribuição adicional referida no inciso II do artigo 22 da Lei n° 8.212/91, como o próprio artigo 195 da IN 95/03 admitia.
Quanto à necessária comprovação do exercício de labor sob condições especiais, observo que, no período mencionado, o autor foi sócio proprietário da empresa Lagus Indústria e Comércio de Equipamentos Industriais Ltda. ME.
O PPP e o laudo pericial juntado comprovam que no interregno o autor esteve exposto ao agente físico ruído em nível correspondente a 85,80 dB(A) (fls. 129), e aos agentes químicos óleos minerais.
Portanto, estava exposto ao agente físico ruído em intensidade superior ao máximo legal, nos termos da fundamentação acima, motivo pelo qual o reconhecimento da especialidade é medida que se impõe.
Os documentos juntados comprovam, ainda, que o autor sempre esteve exposto ao agente químico hidrocarbonetos/óleos minerais, o que também confere especialidade ao labor do autor, nos termos do item 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (carvão mineral e seus derivados) - óleos minerais.
Diante do exposto, também deve ser reconhecida a especialidade no período de 26/02/2007 a 29/01/2008 (data da DER).
Observo que os PPPs e laudos dos períodos que o autor busca reconhecer estão acostados no evento 02 - ANEXOS PET5. Neles estão descritas as atividades do autor nas quatro empresas, estando em todas elas sujeito a ruído e hidrocarbonetos (óleos e graxas minerais) posto que sempre desenvolveu atividade de mecânico.
Embora para alguns períodos a empresa não tivesse laudo e outros o ruído fosse inferior ao tido por nocivo, o que impossibilita o reconhecimento da atividade como especial por este agente, o fato de ter estado sempre exposto aos agentes químicos, assegura-lhe esse direito.
Dessa forma, a sentença que reconheceu especiais os períodos de 22/10/1990 à 01/12/1992; de 01/05/1993 a 21/02/1994; de 14/03/1995 à 01/09/1997 e de 01/08/2000 a 25/08/2007, deve ser confirmada.
Digo o mesmo em relação ao período em que continuou trabalhando na empresa após se tornar seu sócio - 26/02/2007 a 29/01/2008 (data da DER), pois a prova dos autos é no sentido de que permaneceu desempenhando a mesma atividade de mecânico (item 5.7 do laudo técnico - E2 ANEXOSPET5 P. 94).
Reitero que é pacífica a posição dos tribunais, como antes referido, no sentido de que o uso dos EPIs não é suficiente para descaracterizar a sujeição ao agente nocivo ruído, não merecendo transito a alegação do INSS no ponto.
Fonte de custeio
A tese do INSS de impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades da parte autora, em razão de a empresa fornecer equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial, caso em que a concessão da Aposentadoria Especial significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio não deve ser acolhida.
Embora o art. 195, § 5.º, da Constituição Federal/88 disponha que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, em se tratando de concessão de Aposentadoria Especial ou de conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o §6.º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6.º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Não se vê óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/88, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalta-se que, a rigor, sequer haveria necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1.º c/c art. 15 da EC n.º 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n.º 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n.° 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n.º 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n.º 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Igualmente o fato de ocasionalmente constar no PPP o código zero no campo da GFIP, caso em que, segundo entendimento do INSS, o reconhecimento da atividade especial ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º, da Lei n.º 8.213/91, e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91 não impede o reconhecimento da atividade como especial, porquanto, se estiver comprovado o trabalho em condições adversas à saúde do trabalhador, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no PPP não obsta à conversão do tempo especial em comum, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º da Lei n.º 8.213/91 e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei n.º 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência.
Confirmo, assim, o reconhecimento dos períodos de 22/10/1990 à 01/12/1992; de 01/05/1993 a 21/02/1994; de 14/03/1995 à 01/09/1997 e de 01/08/2000 a 29/01/2008, como laborados sob condições especiais.
Da aposentadoria especial
Conforme registrado na sentença que ora confirmo, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, nos moldes em que foi deferido, desde 29/01/2008, data da DER.
A renda mensal deve corresponder a 100% do salário de benefício, nos termos dos arts. 52 e 53, I e II, da Lei n.º 8.213/91, c/c o art. 201, § 7.º, da Constituição Federal.
Cumpre referir que, conforme determina o art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei de Benefícios
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício, devendo ser reformada a sentença neste ponto.
Da tutela específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando que a questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se a solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.
A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Da Verba Honorária
Assiste razão ao autor no que diz respeito aos honorários advocatícios fixados pelo juízo a quo.
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Das Custas Processuais
As custas processuais devem ser suportadas pelo INSS. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Do Prequestionamento
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Conclusão
Confirmar o reconhecimento dos períodos especiais, determinar a implantação imediata do benefício de aposentadoria especial concedido, bem como assegurar à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício, bem como majorar os honorários advocatícios para 10%.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do autor e negar provimento o recurso do INSS e à remessa necessária, para determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados o recurso do autor e a remessa necessária no ponto.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Juiz Federal Convocado
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8869908v25 e, se solicitado, do código CRC 2BE57B3. | |
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Data e Hora: | 06/04/2017 17:46 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005797-25.2012.4.04.7202/SC
ORIGEM: SC 50057972520124047202
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | DARCI FRANCISCO ANTONELLO |
ADVOGADO | : | SILVIO LUIZ DE COSTA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 793, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO O RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, PARA DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADOS O RECURSO DO AUTOR E A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8928127v1 e, se solicitado, do código CRC 8A4EC003. | |
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