PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. CALOR. VIBRAÇÃO. PENOSIDADE. MOTORISTA. RECURSO IMPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. TRF4. 5008967-96.2021....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5008967-96.2021.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VANDERLEI MAIA DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO(A): YOSHIAKI YAMAMOTO KIYAMA (OAB RS120348)

ADVOGADO(A): ATILA MOURA ABELLA (OAB RS066173)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (49.1):

(...)

Ante o exposto, concedo a tutela provisória de urgência antecipada à parte autora determinando a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição/programada/voluntária, a ser efetivada no prazo de 20 (vinte) dias, com DIP em 01/05/2022, afasto as preliminares arguidas e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS:

1) Averbar e computar como tempo de serviço especial os períodos de 24/05/1983 a 13/06/1983, 01/12/1989 a 29/01/1990, 13/12/1994 a 13/02/1998, 01/09/1998 a 28/09/1999, 13/03/2000 a 15/12/2010 e 22/03/2012 a 13/11/2019, convertendo-os em tempo de serviço comum pelo fator 1,4;

2) Conceder ao Sr. VANDERLEI MAIA DA SILVA, o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição Integral ou aposentadoria programada/voluntária, NB 198.158.727-3, com DIB em 12/11/2020 (DER), com a RMI na forma reconhecida na fundamentação​​​​​​;

3) Pagar as prestações vencidas desde a DER (DIB), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, sem capitalização, conforme os critérios fixados na fundamentação.

(...)

O apelante pleiteia (54.1), em apertada síntese, a reforma da sentença em relação ao reconhecimento dos períodos como especiais, bem como quanto à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A parte autora apresentou contrarrazões (60.1) e subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade.

A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Delimitação da Demanda.

Considerando que não há remessa oficial e recurso voluntário da parte autora, resta mantida a sentença com relação ao reconhecimento do exercício de atividade especial, pelo demandante, nos períodos compreendidos entre 24/05/1983 e 13/06/1983, 01/12/1989 e 29/01/1990 e entre 13/12/1994 e 28/04/1995.

Assim, no caso em análise, a controvérsia se delimita ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos compreendidos entre 29/04/1995 e 13/02/1998, 01/09/1998 e 28/09/1999, 13/03/2000 e 15/12/2010 e entre 22/03/2012 e 13/11/2019, e, consequentemente, quanto à concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Atividade Especial.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

j) A habitualidade e a permanência para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser interpretadas no sentido de que tal exposição deve ser ínsita à prestação do serviço desempenhado pelo segurado, acontecendo em período razoável da sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação.

k) Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). Note-se que a utilização de EPI, ainda que atenue, não elide a nocividade dos agentes biológicos.

Habitualidade e Permanência da Exposição a Agentes Nocivos.

Ressalte-se que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessária, apenas, a demonstração de que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS, MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Havendo laudo de perícia judicial nos autos dando conta do não fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, ou de que, embora tivessem sido fornecidos, não foram eficazes em virtude da ausência de comprovação de sua efetiva e correta utilização, não há que se falar em afastamento da nocividade dos agentes agressivos presentes nas atividades prestadas pela parte autora. 3. O requisito da comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, atualmente constante no § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, foi introduzido pela Lei 9.032/1995, não sendo exigido para o reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores à sua vigência. Para os períodos a partir de 29/04/1995 a interpretação que se dá à habitualidade e à permanência não pressupõe a exposição contínua do trabalhador aos agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho, devendo ser considerada especial a atividade quando tal exposição é ínsita ao seu desenvolvimento e integrada à rotina de trabalho do segurado. (...) (TRF4, AC 5067089-60.2011.4.04.7100, Sexta Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 30/09/2022)

Dessa forma, tenho que são improcedentes as alegações apresentadas pela Autarquia quanto ao assunto discutido.

Calor.

A exposição ao agente nocivo calor superior a 28ºC até 05/03/1997 enseja o reconhecimento do tempo como especial, assim como a exposição, a partir de 06/03/1997, a temperaturas anormais acima dos limites de tolerância estabelecidas pela NR 15, da Portaria nº 3.214/78, com enquadramento no código 2.0.4, do Anexo IV, do Decreto nº 2.172/97 e nº 3.048/99.

O Anexo 3, da NR15, encontra três previsões de incidência de calor, como segue:

• atividades leves (de pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços) para trabalho contínuo - até 30 IBTUG.

• trabalho moderado (movimentos vigorosos de braços e pernas, de pé em bancada com alguma movimentação, em movimento de levantar e empurrar) para trabalho contínuo - até 26,7 IBUTG.

• atividade pesada (trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá), trabalho fatigante - até 25 IBUTG.

Para o reconhecimento da especialidade, nesse contexto, é necessário que o calor ultrapasse a medida estabelecida no Anexo 3, acima referida. Outrossim, a medida do calor não se faz em graus centígrados, mas em IBUTG (cálculo efetuado mediante utilização de termômetros de bulbo úmido e de bulbo seco e considerando o tempo de exposição).

Ruído.

Relativamente ao agente nocivo ruído, deve ocorrer efetiva comprovação da exposição, que se consubstancia nos formulários-padrão, embasados em laudo técnico, ou por perícia técnica produzida em processo judicial. Dessa maneira, mesmo no período anterior a 28/04/1995, quando ainda vigente enquadramento por categoria profissional, exige-se a demonstração da exposição ao agente ruído.

Para fins de estabelecimento da nocividade do agente, o quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, trazem em seu bojo os níveis de pressão sonora para fins de determinação da insalubridade, superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Em relação à exposição ao ruído, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.398.260/PR (Tema 694), definiu que a especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído é regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Dessa forma, considera-se "especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis" (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA).

A respeito dos picos de ruído, o STJ fixou, por meio do REsp 1886795/RS e do REsp 1890010/RS, representativos de controvérsia repetitiva (Tema 1083), a seguinte tese jurídica:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço".

Portanto, possível o reconhecimento de atividade especial quando há exposição a picos de ruído superiores aos limites legais e há registro de exposição contínua ao agente nocivo.

A metodologia de aferição NHO-01 da Fundacentro (Nível de Exposição Normalizado - NEN) se tornou obrigatória somente a partir de 18-11-2003, com a entrada em vigor do Decreto 4.882/2003.

Quando a informação acerca do NEN constar do processo, ele será considerado para fins do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

Contudo, quando não houver indicação da metodologia utilizada para aferição dos níveis de ruído, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020; TRF4, AC 5020691-74.2019.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021).

Outrossim, em se tratando de níveis variáveis de ruído, será adotado o critério de “picos de ruído”, inaplicável aos casos a média aritmética simples, por não representar com clareza o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho. Nesse sentido o STJ decidiu, no julgamento do Tema 1.083:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.(REsp 1890010/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)

Ressalta-se, ainda, que mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre, poderá o segurado ter seu período de trabalho reconhecido como especial. Torna-se, nesse caso, necessária a demonstração de que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).

Equipamento de Proteção Individual (EPI).

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

Art. 238...

§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

Penosidade.

O reconhecimento da especialidade do trabalho por penosidade para as atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, foi objeto do IAC TRF4 n.° 5, processo n.° 50338889020184040000, cuja ementa se transcreve, por sintetizar o debate da questão:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata".
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
(TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)

A Terceira Seção desta Corte fixou a tese jurídica nos seguintes termos:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

Assim foram determinados os critérios para o reconhecimento da penosidade no voto do relator, Desembargador João Batista Pinto Silveira:

2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Dentre as razões de decidir do julgado, tem-se que a ausência de regulamento legislativo sobre o conceito de penosidade no âmbito previdenciário, por si só, não pode vir em desfavor dos segurados, quando o exercício da atividade configure condição especial que prejudique a saúde ou integridade física do trabalhador.

Assim, consideradas as razões de decidir, ainda que não tenham sido referidas, de forma expressa, no julgamento do IAC, as atividades de motorista de caminhão e de ajudante de motorista devem, por analogia, ser compreendidas para análise quanto à penosidade, conforme precedentes do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS, MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Havendo laudo de perícia judicial nos autos dando conta do não fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, ou de que, embora tivessem sido fornecidos, não foram eficazes em virtude da ausência de comprovação de sua efetiva e correta utilização, não há que se falar em afastamento da nocividade dos agentes agressivos presentes nas atividades prestadas pela parte autora. 3. O requisito da comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, atualmente constante no § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, foi introduzido pela Lei 9.032/1995, não sendo exigido para o reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores à sua vigência. Para os períodos a partir de 29/04/1995 a interpretação que se dá à habitualidade e à permanência não pressupõe a exposição contínua do trabalhador aos agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho, devendo ser considerada especial a atividade quando tal exposição é ínsita ao seu desenvolvimento e integrada à rotina de trabalho do segurado. 4. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 5. Conforme estabelecido no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, o risco de violência física caracteriza a penosidade das atividades de motorista ou cobrador de ônibus e, por analogia, de motoristas de caminhão. 6. Preenchidos os requisitos de tempo de contribuição e carência até a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5067089-60.2011.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 30/09/2022)."

Nos casos em que não há elementos para a análise da penosidade no processo, há necessidade de realização de perícia técnica, observado que, nos casos de estar extinta a empresa na qual a parte trabalhou, deve ser admitida, como prova, a perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.

Tratando-se de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o trabalho (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.

Caso Concreto.

No caso em análise, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

1) Período: 29/04/1995 e 13/02/1998

Empresa: COPETRAN COMÉRCIO DE PEDRAS E TRANSPORTES LTDA

Função/Atividades: motorista de caminhão e motorista de ônibus

Agentes nocivos: ruído, vibração, penosidade e calor.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído).

Código 1.1.5 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e código 1.1.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (trepidação em trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos); código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos), bem como Anexo VIII (Vibrações) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece, quanto às Vibrações de Corpo Inteiro (VCI), como insalubre a exposição a valores superiores ao limite de AREN (aceleração resultante de exposição normalizada) de 1,1 m/s² ou VDVR (valor da dose de vibração resultante) de 21,0 m/s1,75.

Códigos 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo IV dos Decretos nº 2.172, de 05.03.1997 e nº 3.048, de 06.05.1999 (calor).

Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e IAC 5033888-90.2018.4.04.0000, TRF da 4ª Região (penosidade)

Provas: CTPS (1.4, fls. 6/25); Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Expresso Medianeira Ltda (1.5); Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Cotrel Terraplanagem e Pavimentações Ltda (1.6); perícia paradigma para a atividade de motorista na empresa Expresso Medianeira Ltda (1.7) e perícia judicial (33.1).

2) Período: 01/09/1998 e 28/09/1999.

Empresa: COTREL - TERRAPLENAGEM E PAVIMENTACOES EIRELI.

Função/Atividades: motorista de caminhão e motorista de ônibus.

Agentes nocivos: ruído, vibração, penosidade e calor.

​Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído).

Código 1.1.5 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e código 1.1.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (trepidação em trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos); código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos), bem como Anexo VIII (Vibrações) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece, quanto às Vibrações de Corpo Inteiro (VCI), como insalubre a exposição a valores superiores ao limite de AREN (aceleração resultante de exposição normalizada) de 1,1 m/s² ou VDVR (valor da dose de vibração resultante) de 21,0 m/s1,75.

Códigos 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo IV dos Decretos nº 2.172, de 05.03.1997 e nº 3.048, de 06.05.1999 (calor).

Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e IAC 5033888-90.2018.4.04.0000, TRF da 4ª Região (penosidade).

Provas: CTPS (1.4, fls. 6/25); Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Expresso Medianeira Ltda (1.5); Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Cotrel Terraplanagem e Pavimentações Ltda (1.6); perícia paradigma para a atividade de motorista na empresa Expresso Medianeira Ltda (1.7) e perícia judicial (33.1).

​

3) Período: 13/03/2000 e 15/12/2010.

Empresa: EXPRESSO MEDIANEIRA LTDA.

Função/Atividades: motorista de caminhão e motorista de ônibus.

Agentes nocivos: ruído, vibração, penosidade e calor.

​​Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído).

Código 1.1.5 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e código 1.1.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (trepidação em trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos); código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos), bem como Anexo VIII (Vibrações) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece, quanto às Vibrações de Corpo Inteiro (VCI), como insalubre a exposição a valores superiores ao limite de AREN (aceleração resultante de exposição normalizada) de 1,1 m/s² ou VDVR (valor da dose de vibração resultante) de 21,0 m/s1,75.

Códigos 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo IV dos Decretos nº 2.172, de 05.03.1997 e nº 3.048, de 06.05.1999 (calor).

Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e IAC 5033888-90.2018.4.04.0000, TRF da 4ª Região (penosidade).

Provas: CTPS (1.4, fls. 6/25); Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Expresso Medianeira Ltda (1.5); Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Cotrel Terraplanagem e Pavimentações Ltda (1.6); perícia paradigma para a atividade de motorista na empresa Expresso Medianeira Ltda (1.7) e perícia judicial (33.1).

​

4) Período: 22/03/2012 e 13/11/2019.

Empresa: EXPRESSO MEDIANEIRA LTDA.

Função/Atividades: motorista de caminhão e motorista de ônibus

Agentes nocivos: ruído, vibração, penosidade e calor.

​​​Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído).

Código 1.1.5 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e código 1.1.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (trepidação em trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos); código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 (trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos), bem como Anexo VIII (Vibrações) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece, quanto às Vibrações de Corpo Inteiro (VCI), como insalubre a exposição a valores superiores ao limite de AREN (aceleração resultante de exposição normalizada) de 1,1 m/s² ou VDVR (valor da dose de vibração resultante) de 21,0 m/s1,75.

Códigos 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo IV dos Decretos nº 2.172, de 05.03.1997 e nº 3.048, de 06.05.1999 (calor).

Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e IAC 5033888-90.2018.4.04.0000, TRF da 4ª Região (penosidade)

Provas: CTPS (1.4, fls. 6/25); Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Expresso Medianeira Ltda (1.5); Perfil Profissiográfico Previdenciário da empresa Cotrel Terraplanagem e Pavimentações Ltda (1.6); perícia paradigma para a atividade de motorista na empresa Expresso Medianeira Ltda (1.7) e perícia judicial (33.1).

​De acordo com a prova carreada aos autos, o autor realizava atividades laborais como motorista de caminhão, conduzia caminhão caçamba (Mercedes Bernz - modelo 1519), com transmissão de força por meio de caixa seca, ou seja, não é sincronizada, fazendo que não ocorra de modo suave e progressiva como nas caixas de câmbio atuais.

Além disso, o demandante conduzia ônibus de transporte coletivo de passageiros, com motor dianteiro, em trânsito urbano, incluindo diversas paradas para deixar e pegar passageiros, sendo necessário realização de trocas de marchas constantes; ruído, vibração e calor emitido pelo motor, além da atenção constante no trânsito, reclamações de passageiros e horário para cumprimento das rotas previamente designadas.

Gize-se que, o desempenho da atividade de motorista de transporte coletivo urbano de passageiros incluía trajetos/localidades com risco de assalto, além de vias com ausência de pavimentação, calçamento e asfalto.

A perícia judicial realizada, constatou a exposição do autor a ruído, vibração e calor emitidos pelo motor do veículo (33.1, fl. 4 e fl. 5).

Em relação ao agente "vibração", a perícia judicial apurou exposição ao longo de toda a jornada de trabalho de condução de ônibus de transporte coletivo urbano de passageiros.

Transcreve-se excertos do laudo judicial apresentado (33.1):

(...)

8) Diga o Sr. Perito se a parte autora da ação esteve, enquanto empregado, submetida a ação de algum agente nocivo elencado na legislação previdenciária? Qual o enquadramento legal em razão do grupo profissional, atividade ou agentes nocivos?

Sim, agentes físicos ruído, vibração e calor.

- Agente físico ruído: Decreto 53.831/64; Decreto 2.172/97 e Decreto no 3.048/99;

- Agente físico vibração: Decreto nº 53.831/64; Decreto nº 83.080/79 e MP nº 1.729/1998; Decreto nº 2.172/1997; Lei nº 9.528/1997; Decreto nº 3.048/1999; Decreto nº 4.882/2003 e IN INSS/DC 99/2003;

- Agente físico calor: Decreto 53.831/64; Decreto 2.172/97 e Decreto no 3.048/99.

9) Diga o Sr. Perito, quais as fontes geradoras dos agentes nocivos?

Ruído, vibração e calor emitidos pelo motor dos veículos caminhão e dos veículos ônibus de transporte coletivo urbano de passageiros.

10)Diga o Sr. Perito quais eram estes agentes e quais eram as intensidades de exposição e o limite de tolerância permitido?

As intensidades dos agentes nocivos ruído, vibração e calor são abaixo do Limite de Tolerância permitido pela legislação.

(...)

12) Diga o Sr. Perito se havia “NA ÉPOCA” a disponibilidade de tecnologias de proteção coletiva (EPC) e/ou individual (EPI) adequada à neutralização do risco, conforme exigem as NR-6, NR-9 e NR-15 da Portaria 3214/78 do MTb , E SE HAVIA O FORNECIMENTO POR PARTE DA EMPRESA OU A POSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO POR PARTE DO AUTÔNOMO? Especificar qual EPC e/ou EPIs utilizados? CA?

Sim, há empresas com mais de 30 anos de venda de EPIs.

EPIs não aplicáveis para a atividade de condução de veículos.

EPCs não aplicáveis para as atividades desempenhadas.

(...)

Resposta: pode-se considerar a caracterização de penosidade, considerando que:

- Nos veículos caminhão, com transmissão por meio de caixa seca, a condução torna-se mais difícil, pela maior dificuldade em realizar as trocas de marchas, sendo que o piso era de chão (sem pavimentação), predominantemente; trabalhava nos finais de semana de forma alternada (um sim, um não); quando estava nas obras, o pernoite era realizado em alojamento e postura inadequada, tendo que permanecer várias horas na posição sentado, ocasionando desconforto.

- No transporte coletivo urbano de passageiros, envolvendo trânsito urbano e rodoviário, conduzia veículo ônibus com motor dianteiro, onde realizava diversas paradas (25 entre ida e volta, considerando 7 a 8 idas e voltas por dia) para deixar e pegar passageiros, envolvendo movimentos repetitivos devido ao elevado número de troca de marchas, além de frenagens constantes;; exposição a ruído, vibração e calor emitidos pelo motor, mesmo que em intensidades inferiores ao permitido pela legislação; atenção aos passageiros para embarque e desembarque, bem como reclamações por parte dos mesmos e atenção constante no trânsito; trabalho aos sábados ou domingos e feriados, conforme escala; as refeições (jantas) nem sempre ocorriam no mesmo horário e em local adequado. Sobre as condições de trafegabilidade, envolvia calçamento, asfalto e chão (sem pavimentação), sendo a maioria calçamento e asfalto.

(...)

Note-se que, ao passo que o concluiu que "as intensidades dos agentes nocivos ruído, vibração e calor são abaixo do Limite de Tolerância permitido pela legislação" e "durante toda a jornada", também concluiu pela caracterização de penosidade, tendo em vista que na condução de veículos ônibus de transporte coletivo de passageiros, com motor dianteiro, envolvendo trânsito urbano e rodoviário, incluindo diversas paradas para deixar e pegar passageiros, sendo necessário realização de troca de marchas constantes, ruído, vibração e calor emitido pelo motor, além da reclamação de passageiros e atenção constante no trânsito, situação que, evodentemente, não pode ser elidita pelo uso de EPI´s, conforme também consta no laudo.

Em relação às atribuições de motorista e cobrador de ônibus, a decisão em Incidente de Assunção de Competência, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região fixou a seguinte tese:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. (grifei)

Insta referir que, ao contrário do que sustenta o apelante, não há "subjetividade para definir o que é penoso" (54.1), na medida em que a constatação deste quesito foi analisada de forma objetiva pela perícia, lastredado nas atividades diárias desenvolvidas pelo demandante.

Sob esta ótica, tenho que a condução de veículo com transmissão seca, em via, por vezes, sem pavimentação, com exposição ao risco de assaltos, em observância ao cumprimento de horários e rotas previamente fixadas, em permanente atenção e observância ao trânsito e suas regras, acrescido do cuidado com os passageiros, que também apresentam queixas, tudo isso, dia após dia, ao longo de anos, transpassa, em muito, a tal subjetividade defendida pela autarquia.

Desta forma, demonstrada as circunstâncias de penosidade que envolveram as atribuições do autor na qualidade de motorista, devem ser reconhecidos como especiais os períodos indicados nos itens 1, 2, 3 e 4 acima, motivo pelo qual não merece acolhida as razões empreendidas pelo INSS em seu recurso de apelação.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial.

Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor nos períodos contestados (identificados nos itens 1, 2, 3 e 4 acima), conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente a atividades penosas na qualidade de motorista. Assim, mantida a sentença no tópico, com total improvimento do apelo.

Direito à Aposentadoria no Caso Concreto.

Considerando as razões expostas no tocante ao reconhecimento da atividade especial nos períodos controvertidos, deve ser mantida a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral (ou aposentadoria programada/voluntária), conforme delimitado na sentença.

Dos Consectários.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária.

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Juros moratórios.

Quanto aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Prequestionamento.

Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010:

Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.

Honorários Advocatícios.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

No tocante ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016; b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.

Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 20% sobre o percentual anteriormente fixado.

Conclusão.

- Negado provimento ao apelo do INSS;

- Majorados os honorários sucumbenciais em 20%.

Dispositivo.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação interposta pelo INSS e por majorar os honorários sucumbenciais, nos termos da fundamentação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5008967-96.2021.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VANDERLEI MAIA DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO(A): YOSHIAKI YAMAMOTO KIYAMA (OAB RS120348)

ADVOGADO(A): ATILA MOURA ABELLA (OAB RS066173)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. calor. vibração. penosidade. motorista. recurso improvido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS majorados.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. Nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte em IAC, deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação interposta pelo INSS e majorar os honorários sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de abril de 2024.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/04/2024 A 23/04/2024

Apelação Cível Nº 5008967-96.2021.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VANDERLEI MAIA DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO(A): YOSHIAKI YAMAMOTO KIYAMA (OAB RS120348)

ADVOGADO(A): ATILA MOURA ABELLA (OAB RS066173)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

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