PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUIDO. EPI. HIDROCARBONETO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE PERÍODO COMUM EM ESPECIAL. TRF4. 5041091-31.2013.4.04.7000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e aos recursos das partes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e recursos interpostos pelas partes contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, reconheceu a especialidade das atividades exercidas pelo autor no período de 02/01/1985 a 28/10/1992, e possibilitou a conversão dos períodos comuns em especial com a utilização do fator 0,71, nos intervalos de 28/10/1980 a 05/01/1981, 16/02/1981 a 02/06/1982, 01/03/1984 a 04/09/1984, 15/10/1984 a 30/12/1984 e de 19/04/1993 a 31/12/1994.

A autarquia ré sustenta a impossibilidade de reconhecimento de atividade especial em razão da não comprovação da exposição aos agentes nocivos. Ainda, aduz a ausência de previsão legal que embase a permissão da conversão dos períodos comuns em especial anteriores a 1995.

A parte autora, a seu turno, requer o reconhecimento da especialidade em todos os períodos requeridos na inicial, de 19/04/1993 a 31/12/1994 e de 06/03/1997 a 05/09/2012.

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos para julgamento.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

Conforme o artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, prescreve em cinco anos toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou diferenças devidas pela previdência social. Neste caso, não há prescrição a ser declarada.

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feitas essas considerações, necessário definir qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

1) até o advento da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade pela categoria ou grupo profissional do trabalhador, tendo-se como parâmetros os anexos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 (Súmula n. 04 da antiga Turma Recursal Única de Santa Catarina). A partir da edição da lei, o reconhecimento da especialidade das atividades passou a demandar a comprovação da exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

2) até o advento do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, o qual regulamentou a MP 1.523/96, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, é possível o reconhecimento da especialidade pelo agente nocivo à saúde ou perigoso, desde que apresentado formulário próprio descritivo da atividade do segurado (SB-40, DSS-8030) e do agente nocivo. Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.

3) a partir de 05/03/1997 passou a ser necessária a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário emitido pela empresa com base em laudo técnico, o que continuou a ser exigido com o advento do Decreto nº 3.048/99 (atualmente em vigor). A comprovação da exposição a ruído e calor sempre demandou o embasamento em laudo técnico, por se tratar de agentes que necessitam de medição técnica.

4) a partir de 01.01.2004 o PPP substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo (TNU, PEDILEF 200651630001741, Relator Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, DJ 15/09/2009).

5) no caso do agente físico ruído, firmou-se no STJ o entendimento de que devem ser observados os seguintes limites: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64 (1.1.6), superior a 90 decibéis durante a vigência do Decreto nº 2.172/97 (DOU 06/03/1997), e superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto nº 4.882/03 (DOU 19/11/2003).

6) o uso de EPI descaracteriza a especialidade a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, posteriormente convertida na Lei 9.732/98, quando comprovada a eficácia na proteção ao trabalhador, consoante atestado em laudo técnico ou PPP que preencha os seguintes requisitos: a) seja elaborado por pessoa habilitada; b) contenha descrição do tipo de equipamento utilizado; c) demonstre a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador; d) certifique o uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador. Entendimento nesse sentido foi recentemente firmado pelo STF em Recurso Extraordinário com repercussão geral (ARE 664335, Rel: Min. Luiz Fux, julgado em 04/12/2014).

A parte autora pretende o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 02/01/1985 a 28/10/1992, 19/04/1993 a 31/12/4994 e de 06/03/1997 a 05/09/2012.

No período de 02/01/1985 a 28/10/1992 o autor exerceu atividade junto à empresa PFAFF Indústria de Máquinas. Como bem pontuado, em razão da falência da empregadora, o autor não junto aos autos o PPP, mas apresentou laudo técnico relativo à sua função no setor de rífica. De acordo com o laudo anexados aos autos (evento 01, LAUDO10), esteve sujeito a exposição aos agentes químicos/hidrocarbonetos, como oléos e solventes. As testemunhas confirmaram a não utilização de EPI eficaz. Dessa forma, com base na fundamentação supra, possível o reconhecimento da especialidade em razão da comprovação da sujeição do autor a hidrocarbonetos.

Nos intervalos de 19/04/1993 a 31/12/1994 e de 06/03/1997 a 05/09/2012, o autor exerceu funções nos setores de embreagem magnética, mangueiras e tubos, junto à empresa Denso do Brasil Ltda. De acordo com o PPP (evento 1, PROCADM6, pág. 13) juntado aos autos, para o intervalo de 19/04/1993 a 31/12/1994, em que o autor laborou como auxiliar de produção, há registro de sujeição a ruído de intensidade 86,5 dB(A), de maneira habitual e permanente. Assim, possível o reconhecimento da especialidade no período, vez que superior ao limite legal da época, conforme fundamentação supra.

Quanto ao segundo intervalo, de 06/03/1997 a 05/09/2012, de acordo com o PPP e laudo da empresa anexados aos autos, o autor esteve exposto a ruído e agentes químicos como óleos e graxas. Em relação ao ruído, apenas no período de 19/11/2003 a 31/12/2010, o autor esteve sujeito a ruído de intensidade superior ao limite legal (85 dB). Todo o restante do intervalo, havia incidência a ruído de intensidade inferior ao limite e não foram comprovadas, por meio de laudo técnico, exposições a outros agentes nocivos informados no PPP, como os agentes químicos, de modo habitual e permanente. Portanto, o reconhecimento da especialidade é devido somente no intervalo entre 19/11/2003 a 31/12/2010.

Dessa forma, a sentença deve ser parcialmente reformada para fins de reconhecimento da atividade especial, nos períodos de 02/01/1985 a 28/10/1992, 19/04/1993 a 31/12/1994 e de 19/11/2003 a 31/12/2010.

Diante do entendimento confirmado pelo STJ no âmbito do EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26/11/2014, em sede de recurso representativo de controvérsia, entendo pela impossibilidade da conversão pelo fator 0,71 dos períodos comuns, já que, com a Lei 9.032/95, que extinguiu a possibilidade de conversão do tempo comum em especial, a aposentadoria especial a partir de então ficou reservada ao segurado que efetivamente exercer todo o tempo de atividade exigido (15, 20 ou 25 anos) em condições especiais, sem possibilidade de aproveitamento de períodos comuns convertidos.

Nesse sentido, a parte não tem direito à conversão, já que só preencheria os requisitos para a concessão da aposentadoria especial após a Lei 9.032/95.

Assim, a sentença deve ser reformada para fins de obstar a conversão dos períodos comuns em especial, com a utilização do fator 0,71 para fins de concessão de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tenha trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

Conforme os decretos legislativos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/1999, a exposição ao(s) agente nocivo(s) em questão enseja a aposentadoria especial do trabalhador quando este contar com 25 anos de tempo de serviço em condições nocivas à saúde.

No caso, considerando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos, tem-se que o autor não atinge mais de 25 anos de tempo em atividade especial, razão pela qual não faz jus à concessão de aposentadoria especial, a teor do que dispõe o caput e § 1º, art. 57 da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

Diante do exposto, a sentença monocrática deverá ser parcialmente reformada no tocante a impossibilidade de conversão dos períodos de 28/10/1980 a 05/01/1981, 16/02/1981 a 02/06/1982, 01/03/1984 a 04/09/1984, 15/10/1984 a 30/12/1984 e de 19/04/1993 a 31/12/1994, mediante a utilização do fator 0,71, bem como quanto a possibilidade de reconhecimento da atividade especial do autor nos intervalos de 02/01/1985 a 28/10/1992, 19/04/1993 a 31/12/1994 e de 19/11/2003 a 31/12/2010 e impossibilidade de concessão do benefício de aposentadoria especial ao autor.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, 3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, 11º, do CPC/2015).

Assim, considerando a reforma do julgado, com a sucumbência de maior monta da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), a qual ficará suspensa uma vez que é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e aos recursos das partes.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2447, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AOS RECURSOS DAS PARTES.