PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. TEMA 1. 083. SUBSUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. DETERMINAÇÃO. T...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002183-26.2019.4.04.7215/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002183-26.2019.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FRANCISCO JOAO DIRSCHNABEL (AUTOR)

ADVOGADO: ROSELENE DE MELLO CARDOSO FERREIRA (OAB SC023990)

RELATÓRIO

A sentença assim relatou o feito:

Trata-se de ação movida por FRANCISCO JOAO DIRSCHNABEL objetivando provimento judicial que reconheça e declare a atividade especial (21/02/2013 a 18/06/2018) exercidas pelo autor, bem assim aquelas já averbadas anteriormente na via administrativa e em demanda judicial pretérita, e determine ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a concessão do benefício previdenciário de Aposentadoria Especial - NB 187.471.285-6 - DER 18/06/2018. Requereu, ainda, a reafirmação da DER até a data do ajuizamento da ação, caso necessário.

Juntou com a petição inicial cópia do processo administrativo de requerimento do benefício de aposentadoria protocolado junto ao INSS e outros documentos. Requereu provas.

O autor obteve o deferimento da assistência judiciária gratuita (Evento 20).

O INSS, tempestivamente, apresentou contestação (Evento 31) arguindo a prejudicial de prescrição. No mérito, discorreu sobre a legislação de regência, deixando de se manifetar expressamente acreca do caso concreto. Impugnou, de forma genérica, "eventuais cálculos apresentados pela parte autora" e requereu, por fim, seja a correção monetária e os juros fixados nos termos da nova redação do art. 1º - F da Lei 9494/1997, após 30/08/2009; que a fixação dos honorários advocatícios sobre as diferenças devidas se dê somente até a data da sentença, que sejam excluídas da condenação quaisquer parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal e a aplicação da isenção de custas da qual a autarquia é benefíciária.

Em sua réplica, o autor impgunou o teor da contestação apresentada, pugnando pela procedência do pedido (Evento 34).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido.

Seu dispositivo tem o seguinte teor:

Ante o exposto:

- reconheço a ausência de interesse processual e, com fundamento no prescrito pelo artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, EXTINGO O PROCESSO sem resolução do mérito quando ao pedido de averbação dos períodos de atividade especial reconhecidos em demanda anterior, quais sejam de 01/04/1986 a 24/07/1989, 07/08/1989 a 29/01/1992, 03/02/1992 a 31/03/1992, 15/10/1996 a 09/02/1998, 01/07/1998 a 18/11/2003, 14/09/2010 a 20/02/2013.

- rejeito a prejudicial da prescrição e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito do processo e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na petição inicial para:

a) reconhecer a atividade especial desempenhada pela parte autora no período de 21/02/2013 a 18/06/2018, e determinar ao INSS a respectiva averbação;

b) condenar o INSS a averbar em favor do autor no requerimento n. 187.471.285-6 os intervalos de atividade especial já reconhecimento em pedido anterior [NB 162.936.515-4], quais sejam de 01/04/1992 a 14/10/1996 e de 19/11/2003 a 10/03/2004;

c) determinar ao INSS a concessão de Aposentadoria Especial (NB 187.471.285-6) em favor do autor, FRANCISCO JOAO DIRSCHNABEL, CPF 69919348953, observada a melhor renda (DER; art. 122 da Lei n. 8.213/91). A RMI será calculada pelo INSS.

d) condenar o INSS a pagar à parte autora os valores atrasados atualizados, levando em consideração os critérios de cálculo descritos na fundamentação acima, a contar da DER em 18/06/2018, observados eventuais descontos decorrentes da impossibilidade de cumulação de benefícios prevista no artigo 124 da Lei n. 8.213/91.

Determino que a RMI seja calculada administrativamente pelo INSS e que o montante da obrigação de pagar seja apurado após o trânsito em julgado, pelo Setor de Cálculos, evitando-se a elaboração de múltiplos cálculos no feito, em virtude da possibilidade de reforma do decisum pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Esta medida se conforma com a necessidade de otimização dos recursos humanos que atendem a este Juízo, bem como visa a imprimir maior celeridade aos processos de competência desta Vara Federal.

Sucumbente, condeno o INSS ao pagamento de honorários em favor do(s) procurador(es) da parte autora. Obedecendo aos critérios constantes no §3º, do art. 85, do CPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação [até 200 (duzentos) salários mínimos].

Na base de cálculo de tal verba são consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Acaso se verifique que a condenação ultrapasse a 200 salários-mínimos, os honorários incidentes sobre o valor excedente deverão observar as respectivas faixas previstas nos incisos II a V do § 3º do art. 85 do CPC.

Custas, pelo INSS, isentas.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC.

Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.

Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC).

Irresignado, o INSS apelou.

Destaca-se, em suas razões, o seguinte trecho:

RAZÕES PARA A REFORMA

Não pode ser mantido o enquadramento especial do período 21/02/2013 a 18/06/2018 porque a apresentação do ruído não se deu por meio do Nível de Exposição Normalizado -NEN, obrigatório para o período.

Cumpre destacar que a relação com os agentes nocivos e a forma de exposição a esses agentes, o tipo de avaliação – qualitativa ou quantitativa – e, no caso da avaliação quantitativa, os níveis de tolerância e a metodologia utilizados para encontrá-los são disciplinados no âmbito infralegal (artigos 57, 5º e 58, §1º da Lei n. 8.213/91). Por força do art. 58, § 1º, da Lei n. 8.213/91 c/c art. 68, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, a comprovação da efetiva exposição do segurado ao agente nocivo “ruído” deve ser feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

A legislação trabalhista, por sua vez, estabelece que as normas de segurança e saúde no Trabalho constam da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho n. 15 do Ministério do Emprego e Trabalho (NR n. 15 do MTE) e, a partir de 18/11/2003, a Norma de Higiene Ocupacional da Fundacentro-MTE (NHO n. 01).

Com efeito, a NR n. 15 do MTE foi instituída pela Portaria MTb n.º 3.214, de 08 de junho de 1978, que encontra sua força normativa no art. 200 do Decreto-Lei n.º 5.452/43 (Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT).

A lei previdenciária, por sua vez, exige que seja informado o Nível de Exposição Normalizado (NEN), que representa o nível médio convertido para uma jornada padrão de 8 horas para, enfim, comparar se foi ou não ultrapassado o limite máximo permitido.

Produtivo também destacar que há quase 15 anos (desde outubro/2001) as regras para aferição de ruído – para fins previdenciários – foram ALTERADAS, exigindo-se desde 2001 apresentação de HISTOGRAMA e, a partir de 2004, a medição do Nível de Exposição Normatizado – NEN. Dessa forma, com a devida vênia, seria injustificável A INOBSERVÂNCIA da legislação previdenciária, quer pelo Poder Executivo, quer pelo Poder Judiciário.

A propósito, a 6ª Turma Recursal de São Paulo, em decisão acerca de mesmo agente nocivo, entendeu crucial que houvesse nos autos informação sobre a metodologia e equipamentos utilizados. Vejamos:

“Processo 16 00112873220094036302

16 - RECURSO INOMINADO

Relator(a) JUIZ(A) FEDERAL ROBERTO SANTORO FACCHINI

Órgão julgador 6ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO

DATA: 24/05/2016

Ementa

..INTEIROTEOR: TERMO Nr: 9301075980/2016PROCESSO Nr: 0011287-32.2009.4.03.6302 AUTUADO EM 19/10/2009ASSUNTO: 040103 - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO (ART.52/6) E/OU TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - BENEF EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTAB/ COMPLCLASSE: 16 - RECURSO INOMINADORECTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)ADVOGADO(A)/DEFENSOR(A) PÚBLICO(A): SP999999 - SEM ADVOGADORECDO: DONIZETE APARECIDO ALVES DE MORAESADVOGADO(A): SP135486 - RENATA APARECIDA MELLO DE SOUZAREDISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 15/02/2014 08:02:00 I – RELATÓRIO Trata-se de recurso, interposto pelo réu, contra sentença que reconheceu tempos laborados sobre condições especiais. II – VOTO No presente, caso, em face dos PPP emitidos pelo empregador, Prefeitura Municipal, constata-se que o recorrido trabalhou como gari e como operador de máquinas. Nesta última atividade, não se fez constar a exposição ao agente agressivo ruído. Foi juntado laudo técnico, elaborado por engenheiro contratado pelo próprio autor, constando, dentre outros agentes agressivos, a exposição a conjuntivite bacteriana. No que tange ao agente agressivo ruído, consta a seguinte conclusão: Conjugando tais informações, ainda que não específicas, com a descrição das atividades constantes do PPP, a sentença reconheceu o tempo como especial a atividade de operador de máquinas, reconsiderando decisão anterior, que determinava a elaboração de perícia judicial. Ainda que o laudo utilizado indique a exposição ao agente insalubre acima do limite legal, este apenas menciona, de forma genérica, os níveis de ruído encontrados em outras perícias para tratores do mesmo tipo e modelo com que trabalhava o autor. Não se especifica, no entanto, a metodologia e equipamentos utilizados nas medições, e, principalmente, se os níveis de ruído encontrados foram mensurados nas proximidades do motor do trator ou na cabine, onde se encontra o seu operador. Não se esclarece, também, se os níveis de ruído foram medidos no regime normal de operação do trator. Tais esclarecimentos se mostram essenciais para o deslinda da controvérsia. Em face do exposto, nos termos de precedentes desta Turma, voto pela conversão do julgamento em diligências, a fim de que seja elaborada perícia técnica, na origem, para o esclarecimento dos pontos controvertidos. III EMENTAPREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA PARA EFETIVA AFERIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES INSALUBRES. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIAIV ACÓRDÃO Visto, relatado e discutido este processo virtual, em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Juiz Federal Relator. Participaram do julgamento os Senhores Juízes Federais Roberto Santoro Facchini, Herbert Cornélio Pieter de Bruyn Junior e Rafael Andrade de Margalho. São Paulo, 09 de maio de 2016.”

Mais especificamente, outro acórdão de Turma Recursal de São Paulo bem explica que a exposição a ruído deve ser expressa em NEN (Nível de Exposição Normalizado) (URL: http://www.trf3.jus.br/jef/consulta/up.php?arq=045.pdf OU Assinado digitalmente por: FERNANDO TOLEDO CARNEIRO:10429 Documento Nº: 2016/930101346231-73901:

“Processo 16 00013727120104036318

16 - RECURSO INOMINADO

Relator(a) JUIZ(A) FEDERAL FERNANDO TOLEDO CARNEIRO

Órgão julgador 13ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO

Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 16/01/2017

Ementa

..INTEIROTEOR: TERMO Nr: 9301182835/2016 PROCESSO Nr: 0001372-71.2010.4.03.6318 AUTUADO EM 19/03/2010ASSUNTO: 040104 - APOSENTADORIA ESPECIAL (ART. 57/8) - BENEF. EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADORECTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)ADVOGADO(A)/DEFENSOR(A) PÚBLICO(A): SP999999 - SEM ADVOGADO RECDO: SEBASTIAO ROBERTO DA SILVAADVOGADO(A): SP238574 - ALINE DE OLIVEIRA PINTOREDISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 27/08/2016 08:02:00 Trata-se de ação ajuizada por Sebastião Roberto da Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com a qual pretende o reconhecimento de diversos períodos trabalhados como tempo especial, com pagamento dos valores atrasados. A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a reconhecer como especiais os períodos de trabalho exercidos nos interregnos de 01/07/1974 a 22/04/1976, 01/07/1976 a 01/02/1977, 02/02/1977 a 04/02/1982, 20/09/1982 a 19/10/1982, 01/11/1982 a 02/09/1984, 03/09/1984 a 06/09/1990, 19/09/1990 a 22/09/1994, 08/11/1994 a 17/11/1994 (todos pelo enquadramento nos Decretos 53.831/64, código 1.2.11 e 83.080/79, 1.2.10, por atividade de sapateiro) e 02/08/2004 a 23/02/2005 (ruído de 85,1 decibéis).A r. sentença também concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação (11/06/2010).Apela o INSS, dizendo que: i) a atividade de sapateiro não está expressamente prevista nos mencionados decretos, descabendo a analogia, ii) o laudo judicial, utiliza parâmetro (LEQ) não adotado nas normas de regência, que estabelece que a exposição a ruído deve ser expressa em NEN (Nível de Exposição Normalizado), conforme metodologias e procedimentos definidos na NHO-01 da FUNDACENTRO; iii) neutralização do risco pela utilização do EPI; e iv) ausência de prova do custeio para a aposentadoria especial. É o relatório. Da atividade de Sapateiro A profissão de sapateiro não permite o reconhecimento da especialidade do labor por mero enquadramento da categoria profissional, ante a ausência de previsão nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 (AC 00022197220114036113, Desembargador Federal Fausto de Sanctis, TRF3 - Sétima Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016; AC 00020629420144036113, Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, TRF3 - Nona Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/11/2016; AC 00002975920124036113, Desembargador Federal Luiz Stefanini, TRF3 - Oitava Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/11/2016; AC 00024924620144036113, Desembargadora Federal Tania Marangoni, TRF3 - Oitava Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016; AC 00022673120114036113, Desembargadora Federal Marisa Santos, TRF3 - Nona Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/07/2016).A sentença seguiu orientação da décima turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, no entanto, é isolada das demais. Também nas turmas recursais de São Paulo, o entendimento a que se adere é de que a atividade de sapateiro não pode ser considerado especial por simples enquadramento profissional (18 00020179120134036318, JUIZ(A) FEDERAL RAFAEL ANDRADE DE MARGALHO - 6ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, e-DJF3 Judicial DATA: 05/08/2016; 16 00002464920114036318, JUIZ(A) FEDERAL DOUGLAS CAMARINHA GONZALES - 7ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, e-DJF3 Judicial DATA: 20/04/2016; 18 00020874520124036318, JUIZ(A) FEDERAL RICARDO GERALDO REZENDE SILVEIRA - 8ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, e-DJF3 Judicial DATA: 07/04/2016).Não sendo possível o enquadramento por categoria, há de se verificar a comprovação efetiva de exposição a agente nocivo. Há exposição comprovada ao ruído. Do ruído A exposição ocupacional a ruído dará ensejo à aposentadoria especial quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB(A), noventa dB(A) ou oitenta e cinco dB(A), conforme o caso, observado o seguinte: i) até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB(A); ii) de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, até 18 de novembro de 2003, véspera da publicação do Decreto nº 4.882/2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB(A); e iii) a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de oitenta e cinco dB(A) ou for ultrapassada a dose unitária, aplicando: a) os limites de tolerância definidos no Quadro Anexo I da NR-15 do MTE; e b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO. No caso concreto, a perícia, na maioria das vezes, foi feita por similaridade. Por essa razão, não foi admitida como prova pelo primeiro grau. Tem razão a r. sentença em ver com cautela a perícia por similaridade. Ocorre que, em todos os locais em que houve medição, a pressão sonora foi superior a 80 dB(A). Da Metodologia de Cálculo Aduz o INSS que o laudo judicial utiliza parâmetro (Leq) não adotado nas normas de regência, que estabelecem que a exposição a ruído deva ser expressa em NEN (nível de exposição normalizado), conforme metodologias e procedimentos definidos na NHO-01 da FUNDACENTRO. Uma das grandes inovações da NHO-01 da FUNDACENTRO é que ela introduz o conceito de nível de exposição (NE) como um dos critérios para a quantificação e caracterização da exposição ocupacional ao ruído contínuo ou intermitente e o conceito de nível de exposição normalizado (NEM) para interpretação dos resultados. É que, como se sabe, a exposição à pressão sonora não é uma coisa estanque; é algo que vai se acumulando no organismo do indivíduo e acaba por lhe prejudicar a saúde. O ruído pode ser contínuo, intermitente ou impulsivo. A exposição pode ser variável durante a jornada de trabalho do trabalhador que fica exposto algumas horas, outras fica em repouso ou fica exposto a diferentes níveis de ruídos, sendo a própria jornada de trabalho variável, de 4, 6, 8 horas etc...Tudo isso deve ser avaliado a fim de se saber se há, ou não, situação que envolva um perigo presumido à saúde do trabalhador que justifique sua aposentação prematura. Para ruídos contínuos ou intermitentes, como no caso, o NEM é a unidade de medida do limite de exposição ocupacional diária. Ele é o nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias. O NEM nada mais é do que o NE ou o Leq, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição. Pois bem, um dos pontos do recurso é que o fator de dobra utilizado foi diverso do previsto na legislação. Discute-se entre Q = 5 ou Q = 3. Quando se utiliza o Q = 5, fica determinado que a cada incremento de 5 dB(A) no ruído avaliado à altura do ouvido do trabalhador, o tempo de exposição permitido se reduz pela metade. Já o fator de dobra Q = 3, faz com que o tempo de exposição permitida caia pela metade a cada incremento de apenas 3 dB(A) no ruído avaliado. Disso se deduz que o Q = 3 é mais protetivo ao segurado, enquanto o Q = 5 é favorável ao INSS. No plano normativo, a NHO-01 da FUNDACENTRO adota o Q = 3 e a NR-15 adota o Q = 5. Daí a diferença nas duas normas entre os limites de exposição máxima permissível. Repare-se que a cada incremento de 5 dB(A) a NR 15 reduz pela metade o tempo de exposição permitido, enquanto o mesmo efeito é conseguido com o incremento de 3 dB(A) na NHO-01: dB(A) NHO-01 (h) Anexo I da NR 15 85 8 8 horas 86 6,3495 7 horas 87 6 horas 88 4 5 horas 89 3,17466667 4 horas e 30 minutos 90 2,51983333 4 horas 91 2 3 horas e 30 minutos 92 1,58733333 3 horas 93 1,25983333 2 horas e 40 minutos 94 1 2 horas e 15 minutos 95 0,79366667 2 horas 96 0,62983333 1 hora e 45 minutos 97 0,5 98 0,39683333 1 hora e 15 minutos 99 0,31483333 100 0,25 1 hora 101 - 102 - 45 minutos 103 - 104 - 35 minutos 105 - 30 minutos 106 - 25 minutos 108 - 20 minutos 110 - 15 minutos 112 - 10 minutos 114 - 8 minutos 115 - 7 minutos Sendo questão relativa ao limite de tolerância, o fator de dobra correto é o da NR-15, ou seja, Q = 5. Aduz o INSS que ao informar a pressão sonora em Leq, com certeza o perito adotou o fator de dobra errado. Ocorre que isso não é uma certeza. Muitos autores, como Tuffi Messias Saliba (Manual Prático de Avaliação e Controle de Ruído, 9ª ed., 2016, p. 36) admitem o Leq como sinônimo de Lavg e com fator de dobra 5.Para se descobrir se o perito utilizou o fator de dobra 3 ou 5, deve-se se socorrer do próprio laudo.No laudo, o perito diz que adotou a NR-15, portanto, o fator de dobra 5, como quer o INSS. Segundo o mesmo autor, TuffiMessias Saliba, é possível a conversão do ruído medido em Leq para a unidade normatizada, NEN, através da seguinte fórmula, para o fator de dobra 5:NEN = Leq + 16,61logT/8, onde T é o tempo em horas da exposição ao ruído. Como o perito afirmou que o segurado estava exposto ao ruído durante a jornada normal de oito horas: T=8.Daí que, mesmo que se adote a pressão sonora medida em NEM, ainda assim o resultado será o mesmo, como era de se esperar, já que o NEM é a pressão sonora normalizada para uma jornada padrão de oito horas. Local Leq Horas NEN Spessoto 81,9 8 81,9 Toledo 82,1 8 82,1 Netto 83,7 8 83,7 Fundação 81,6 8 81,6 Renno80,3 8 80,3 Decolores 81,5 8 81,5 Martiniano 82,5 8 82,5 Orcade 82,7 8 82,7 Ferracini 85 8 85 Passo 85,1 8 85,1 Reginal 85 8 85 Alega o INSS que o EPI era eficaz, não devendo o período ser reconhecido como especial em função disso. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria. (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe-029, 11/02/2015).Por fim, tratando-se de segurado empregado, o custeio é presumido por ser de responsabilidade do empregador. Assim, resta devidamente comprovada a exposição habitual e permanente à pressão sonora superior aos limites de tolerância em quase todos os períodos reconhecidos pela sentença. Portanto, ainda que por razões diversas, a sentença deve ser parcialmente mantida, reconhecendo-se a especialidade dos períodos de 01/07/1974 a 22/04/1976, 01/07/1976 a 01/02/1977, 02/02/1977 a 04/02/1982, 20/09/1982 a 19/10/1982, 01/11/1982 a 02/09/1984, 03/09/1984 a 06/09/1990, 19/09/1990 a 22/09/1994, todos registrados no CNIS, por exposição a ruído intenso. Já quanto ao período de 08/11/1994 a 17/11/1994, ele sequer foi objeto de pedido na inicial e também não consta do laudo, devendo ser provido o recurso do INSS para excluí-lo. Por fim, o período de 02/08/2004 a 23/02/2005 deve ser mantido pelas razões da sentença. É o voto. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para excluir o reconhecimento JUDICIAL do período de 08/11/1994 a 17/11/1994.Por não haver recorrente vencido, deixo de arbitrar honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei n.º 9.099/95.É como voto. ACÓRDÃO Visto, relatado e discutido este processo, em que são partes as acima indicadas, decide a 13ª Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Juiz Federal Relator. Participaram do julgamento os Senhores Juízes Federais Fernando Toledo Carneiro, Adriana Delboni Taricco e Alessandra Pinheiro Rodrigues DAquino de Jesus.”

Logo, não faz o demandante jus ao benefício postulado.

Foram oferecidas as contrarrazões.

Vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Ruído

O INSS apela exclusivamente no que tange ao reconhecimento da especialidade em face do agente agressivo ruído.

O INSS aduz que, para aferição do ruído, faz-se necessária a utilização da metodologia da NHO 01 - FUNDACENTRO, mediante apuração do Nível de Exposição Normalizado- NEN.

A sentença reconheceu a especialidade no período de 21/02/2013 a 18/06/2018, com base no PPP (evento 1 - PROCADM5 - fls. 29-32), que consigna a exposição a ruídos acima de 85 db(A), mediante apuração do nível equivalente de ruído (LEQ).

A medição foi realizada consoante a metodologia constante na NR-15.

A questão acerca do critério a ser considerado para aferiação do ruído (média aritmética, nível de exposição normalizado ou picos de ruído), fora submetida a julgamento pela sistemática dos Recursos Repetitivos no bojo do REsp 1886795/RS e 1890010/RS (Tema STJ nº 1.083), restando firmada a seguinte tese:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

Subsumindo-se o caso dos autos à referida tese, tem-se que deve ser confirmada a sentença que reconheceu a especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído.

Isso porque a metodologia utilizada pela NR-15 não se vale da média aritmética simples, mas do nível médio representativo da exposição ocupacional diária.

Com efeito, o cálculo a partir da NR-15 leva em conta os diferentes níveis de ruído encontrados pelo profissional que fez a medição do referido agente físico [em dB(A)], bem como o tempo a que o segurado esteve exposto a tal patamar (em horas) e, ainda, o tempo de exposição máximo permitido pela legislação para aquele nível de ruído apurado.

Assim sendo, se tal nível de exposição encontrado é superior a 85 dB(A), por evidente que os picos de ruído também o são.

Nessas condições, considerando-se que a exposição ao ruído dava-se de modo habitual e permanente, nos exatos moldes a que se refere a tese firmada no bojo do Tema 1083, o que é incontroverso nestes autos, tem-se que a insurgência não merece prosperar.

Do somatório do tempo mínimo

Não há controvérsia acerca de o autor haver preenchido a carência e o tempo mínimo para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial na DER, motivo pelo qual resta mantida a sentença também neste tocante, cujos fundamentos ora colaciono:

- Concessão da aposentadoria especial

Em se tratando de pedido de concessão de Aposentadoria Especial, levando-se em consideração a categoria profissional a qual pertencia o requerente, bem assim o agente nocivo ao qual esteve exposto, seriam necessários 25 anos completos de tempo de serviço para a jubilação.

No caso dos autos, tem-se que o autor exerceu atividade considerada especial no período de 21/02/2013 a 18/06/2018, totalizando 05 anos, 03 meses e 28 dias de tempo de contribuição. Somando-se a estes os intervalos de atividade especial já reconhecidos pelo INSS na via administrativa por ocasião do requerimento n. 162.936.515-4, abaixo indicados, chega-se ao total de 25 anos, 04 meses e 21 dias, suficientes à concessão do benefício nos moldes pleiteados – Aposentadoria Especial:

Ressalto, por fim, ter a parte autora preenchido a carência necessária para a concessão da aposentadoria ora concedida, conforme contagem juntada aos autos.

Afastamento das atividades

A discussão acerca da constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, foi objeto do Tema nº 709 do STF (RE nº 791.961), julgado em 08-6-2020.

Na oportunidade, o órgão Pleno daquele Tribunal firmou a seguinte tese:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Em sede de embargos de declaração com julgamento finalizado em 23-02-2021, a referida tese foi parcialmente alterada.

Confira-se, a propósito, a mencionada modificação:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.

Nessas condições, é impositiva a conformação à referida tese, tratando-se de precedente de observância obrigatória.

Honorários recursais

Em face da sucumbência recursal do INSS, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).

Implantação do benefício

A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003098596v6 e do código CRC 8164936e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/4/2022, às 18:8:15

Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:06.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002183-26.2019.4.04.7215/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002183-26.2019.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FRANCISCO JOAO DIRSCHNABEL (AUTOR)

ADVOGADO: ROSELENE DE MELLO CARDOSO FERREIRA (OAB SC023990)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ruído. tema 1.083. subsunção. aposentadoria especial. reconhecimento do direito. implantação do benefício. determinação.

1. O STJ firmou a seguinte tese sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.083): O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

2. Caso em que a perícia adotou, para aferição do ruído, a metodologia utilizada pela NR-15, que não adota o critério da média aritmética simples, mas sim o do nível médio representativo da exposição ocupacional diária.

3. O cálculo a partir da NR-15 leva em conta os diferentes níveis de ruído encontrados pelo profissional que fez a medição do referido agente físico [em dB(A)], bem como o tempo a que o segurado esteve exposto a tal patamar (em horas) e, ainda, o tempo de exposição máximo permitido pela legislação para aquele nível de ruído apurado. Assim sendo, se tal nível de exposição encontrado é superior a 85 dB(A), por evidente que os picos de ruído também o são.

4. Subsumindo-se o caso dos autos à referida tese, tem-se que deve ser confirmada a sentença que reconheceu a especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído, considerando-se que o autor sujeitava-se, e quanto a isto não há controvérsia, a este agente físico de forma habitual e permanente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 08 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003098597v3 e do código CRC b5a112d9.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 12/4/2022, às 18:8:15

Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:06.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/04/2022 A 08/04/2022

Apelação Cível Nº 5002183-26.2019.4.04.7215/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FRANCISCO JOAO DIRSCHNABEL (AUTOR)

ADVOGADO: ROSELENE DE MELLO CARDOSO FERREIRA (OAB SC023990)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:06.