PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. TEMA 1. 083. SUBSUNÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO DIREITO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013208-03.2018.4.04.7205/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5013208-03.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: IVO BUDAG (AUTOR)

ADVOGADO: DOUGLAS PHILLIP BECKER DE LIMA (OAB SC025968)

RELATÓRIO

A sentença assim relatou o feito:

Por meio da presente ação, busca a parte autora a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição. Pretende, para tanto, o reconhecimento dos períodos em que exerceu atividade urbana em condições especiais.

Foi deferida a assistência judiciária gratuita.

O processo foi redistribuído a esse Juízo em razão de alteração de competência, nos termos da Resolução nº 102 do TRF4, de 29.11.2018.

Citado, o INSS contestou alegando preliminar de prescrição quinquenal, sendo que no mérito defendeu o ato administrativo e pugnou pela improcedência dos pedidos.

Em réplica, a parte autora reiterou os argumentos expostos na inicial.

Intimado a se manifestar sobre a incidência do IRDR n.º 15, do TRF4, o demandante desistiu do reconhecimento dos períodos de 09.02.2004 a 31.12.2004, 01.01.2005 a 31.12.2005, 01.01.2006 a 31.12.2006 e 01.01.2008 a 31.12.2008, e de 12/2011 a 01/2014, laborados na empresa Indaial Papel Embalagens Ltda. (eventos 24 e 35).

Não houve oposição pelo INSS.

Após, vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

Seu dispositivo tem o seguinte teor:

Ante o exposto, julgo o feito extinto sem resolução do mérito quanto ao pedido para reconhecimento da especialidade dos períodos de 09.02.2004 a 31.12.2004, 01.01.2005 a 31.12.2005, 01.01.2006 a 31.12.2006 e 01.01.2008 a 31.12.2008, e de 01.12.2011 a 31.01.2014 e, quanto ao mais, julgo procedentes os pedidos para:

a) reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado pela parte autora nos períodos de 22.09.1980 a 17.09.1981, 03.11.1981 a 11.04.1983, 25.03.1985 a 19.03.1986, 04.09.1989 a 11.12.1990, 01.01.2007 a 31.12.2007 e de 01.01.2009 a 30.11.2011 e determinar ao INSS a respectiva averbação, mediante conversão em tempo comum pelo fator 1,4;

b) determinar ao INSS a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição/serviço a IVO BUDAG (CPF 66596769968), nos moldes do art. 53 e seguintes da Lei 8.213/91, com DER em 22.08.2014, cuja renda mensal será calculada após o trânsito em julgado, nos termos da fundamentação;

c) condenar o INSS a pagar à parte autora os valores em atraso desde a DER até a data do início do pagamento (DIP), com atualização nos termos da fundamentação, referentes à soma das diferenças, verificadas mês a mês, entre os valores que eram devidos (nos termos desta sentença) e os que lhe foram pagos, excluídas as parcelas prescritas (aquelas que precederam os 5 anos anteriores à propositura da presente ação). Tal valor abrangerá as parcelas devidas até a competência na qual foi proferida a sentença e será liquidado após o trânsito em julgado.

d) condenar o INSS a pagar administrativamente à parte autora, sob a forma de complemento positivo (CP), as prestações posteriormente vencidas desde a competência seguinte à prolação da sentença até a data da efetiva implementação, observados os mesmos critérios de juros e correção monetária.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), tendo em vista a ausência de sucumbência substancial da parte autora, condeno a parte ré ao pagamento de despesas processuais, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária de Santa Catarina.

Condeno ainda a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). O percentual incidente sobre tal base fica estabelecido no mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 8% (oito por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.

Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que exige esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.

Irresignado, o INSS apelou.

Destaca-se, em suas razões, o seguinte trecho:

TEMPO ESPECIAL

AGENTE NOCIVO FÍSICO - RUÍDO - MÉTODO DA NHO 01 DA FUNDACENTRO OU NR15 - IMPOSSIBILIDADE DE MEDIÇÃO PONTUAL POR DECIBELÍMETRO - DOSAGEM OU MÉDIA PONDERADA - APÓS 18/11/2003

A sentença enquadrou tempo especial, considerando o agente nocivo ruído, sem considerar que o PPP, ou o laudo pericial, APONTARAM RUÍDO COM MEDIÇÃO PONTUAL, SEM CONSIDERAR A DOSAGEM PREVISTA PELAS NORMAS DA FUNDACENTRO OU NR15.

De outro norte, cumpre salientar que, para a avaliação dos níveis de ruído, devem ser respeitadas as normas e metodologias vigentes à época da realização da avaliação técnica, podendo ser aceitas medições pontuais, nível equivalente, média ou dose.

As medições pontuais são feitas por decibelímetro em um ou mais setores/postos de trabalho, apurando-se os diversos níveis de ruído ao longo da jornada de trabalho. Decibelímetro é o nome dado ao equipamento utilizado para a verificação dessas medições pontuais, podendo ser fixo ou portátil. O fixo é aquele que mede o ruído no posto de trabalho e o portátil é o que mede o ruído na altura do ouvido do trabalhador. Nível equivalente ou dose é o nível médio baseado na equivalência de energia/pressão sonora. Ou seja, é o nível de ruído obtido através de medição feita por meio de audiodosímetro, na qual se apura a pressão sonora nos diversos períodos e se transforma a pressão em decibel.

Até a edição da NR-15, não havia previsão de metodologia baseada no conceito de dose (média ponderada das diversas doses de ruído verificadas durante a jornada de trabalho). Assim, como os estudos técnicos mais antigos ainda não tratavam dados e, bem como em razão das limitações dos instrumentos de medição (decibelímetro), limitava-se o reconhecimento da nocividade na seara previdenciária, a partir de limites máximos. Somente com a edição da Portaria GM 3.214/78 (NR 15, Anexo nº 1) que se passou a analisar a dose a partir da noção de ruído médio. Este era obtido por meio de uma média ponderada entre as diferentes medições, por meio de decibelímetro, segundo o tempo de exposição em cada período, durante a jornada de trabalho, através de memória de cálculo (equação). Por meio desta média se obtém, em decibéis, o prejuízo equivalente à exposição constante a um determinado nível de ruído. Nesse sentido, o art. 68, § 11, do Decreto nº 3.048/99 estabelece que os limites de tolerância serão obtidos da legislação trabalhista, pelo que prevalece o disposto na NR-15.

A partir de 18/11/2003, a metodologia definida no Decreto nº 4.882/2003 é a estabelecida na NHO 01 da FUNDACENTRO, com nível de exposição normalizado superior a 85dB(A).

No caso, o formulário indica que a parte autora esteve exposta ao agente nocivo ruído; entretanto, observa-se que a técnica utilizada é dosimetria, desrespeitando o determinado no Decreto n. 8.123/2013, que modificou o Regulamento da Previdência Social, incluindo, dentre outros dispositivos, os §§12 e 13 ao art. 68, que determinam a utilização da NHO-01 da Fundacentro, nos seguintes termos:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...)

§12. Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

§13. Na hipótese de não terem sido estabelecidos pela FUNDACENTRO a metodologia e procedimentos de avaliação, cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego definir outras instituições que os estabeleçam. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013) [Grifou-se.]

A exigência, como visto, já constava da redação concedida ao dispositivo pelo Decreto 4.882/2003, que incluiu o § 11 do dispositivo em referência nos seguintes termos:

§ 11. As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. (Incluído pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais julgou o Tema 174, com acórdão publicado em 27/11/2018, enfrentando o tema dos limites/metodologias/procedimentos definidos pelo INSS para aferição dos níveis de exposição ocupacional ao ruído. Embora ainda não transitado em julgado o processo (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 0505614-83.2017.4.05.8300, julgado como representativo da controvérsia), a TNU, no acórdão, firmou tese no mesmo sentido da defendida pelo INSS no presente recurso, qual seja:

a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma"."

Dessa forma, a metodologia utilizada para aferição do ruído nos períodos especificados no quadro supra não respeitou a legislação vigente à época de forma que não resta provado que os limites tolerados foram efetivamente ultrapassados.

TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. RUÍDO MÉDIO. VIOLAÇÃO AOs artigos 57 §3º e 58 da Lei nº 8.213/91 e artigo 68, caput, §§ 11º, 12º e 13º e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

A r. sentença enquadrou como tempo especial período em contato com ruído considerando O PICO. Agindo desta forma, acabou por violar flagrantemente a legislação como se passa a demonstrar.

A Lei de Benefícios, autoriza a contagem privilegiada de tempo de serviço mediante a exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos prejudiciais à saúde conforme estabelecido em regulamento.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

[...]

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

Assim, resta claro que a LBPS traz condições gerais para o reconhecimento da atividade especial delegando a relação com os agentes nocivos e a forma de exposição a esses agentes (o tipo de avaliação - qualitativa ou quantitativa - e, no caso da avaliação quantitativa, os níveis de tolerância e a metodologia utilizados) para disciplina no âmbito infralegal. É por essa razão que os níveis de exposição a ruído são fixados por Decreto.

O agente nocivo ruído traz consigo uma complexidade consideravelmente maior que outros agentes, tendo em vista que sua medição não depende apenas de uma análise simples do teor das substâncias, como é o caso de agentes químicos, e também não apresenta intensidade constante, como é o caso do frio.

A intensidade da pressão sonora jamais é constante, dependendo sempre de uma avaliação técnica precisa dos níveis de exposição ao longo da jornada.

O art. 68, § 11, do Decreto 3.048/99 estabelecia que deveriam ser consideradas nas avaliações ambientais os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista para aferir a nocividade do agente ruído, pelo que prevalecia o Anexo n.^o 1 da Norma Regulamentadora n.^o 15 - Atividades e Operações Insalubres (NR-15) — veiculada pela Portaria n.^o 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), então Ministério de Estado do Trabalho (MTb), fixando a como nociva a exposição a ruído superior a 85 dB(A) durante 8 horas.

Em 16.10.2013 foi alterado o artigo 68, pelo Decreto nº 8.123/13, que passou a contar com a seguinte redação:

§ 12. Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

§ 13. Na hipótese de não terem sido estabelecidos pela FUNDACENTRO a metodologia e procedimentos de avaliação, cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego definir outras instituições que os estabeleçam. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Neste sentido nota-se que a utilização das normas trabalhistas se tornou supletiva ao disposto no próprio Decreto (Anexo IV) e, quanto a metodologia para avalição ambiental, aos procedimentos estabelecidos pela FUNDACENTRO.

No que realmente importa ao presente recurso, seja em um ou outro caso, a norma previdenciária estabelece como limite de tolerância o ruído médio de 85 db(A), nos termos do item 2.0.1 do Anexo IV:

"2.0.1 ......

a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A)."

Ou seja, a lei previdenciária exige que seja informado o Nível de Exposição Normalizado (NEN), que representa o nível médio convertido para uma jornada padrão de 8 horas para, enfim, comparar se foi ou não ultrapassado o limite máximo permitido.

Por essa razão, o INSS, ao avaliar a compatibilidade entre os níveis de ruído e os limites de exposição consagrados na norma regulamentar, vale-se da técnica da apuração do ruído médio, ou seja, considerando os níveis máximos e mínimos registrados ao longo da jornada de trabalho e estabelecendo uma média de acordo com a metodologia estabelecida pela FUNDACENTRO.

De fato, se os Regulamentos sempre exigiram a habitualidade e não-intermitência como requisitos de uma jornada normal de trabalho (Decretos n.^o 53.831/64, art. 13, e n.^o 83.080/79, art. 60), assim, independente da discussão acerca da correta metodologia ser aplicada para aferir o ruído, é certo que sempre foi exigida a exposição a ruído MÉDIO superior ao limite de tolerância.

No caso dos autos foram apresentados apenas valores mínimo e máximo do agente ruído, sem especificação do período de exposição relativo, o que por si só impediria a análise do ruído médio pela metodologia exigida (NEN), uma vez que é vedada a apuração do ruído pela média simples.

Contudo, a sentença, ao considerar o valor máximo como fator de classificação da atividade, entra em confronto direto com a legislação! Ora, considerar apenas a medição do ruído máximo como verdade absoluta é o mesmo que considerar apenas DOENÇA, e não incapacidade, para conceder auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Sem dúvida, praticamente qualquer profissão apresenta situações de exposição a agentes nocivos em algum momento ou, por vezes, durante a prestação de tarefas específicas não-recorrentes ou, mesmo quando se repitam na jornada de trabalho, se dão apenas ocasionalmente.

Exatamente por isso a lei determinada para reconhecimento da atividade especial que atividade seja exercida de forma permanente, não ocasional nem intermitente, com exposição aos agentes nocivos (art. 57, §3º) e o critério de verificação ser eminentemente técnico (art. 58 da LBPS c/c art. 68 do Decreto 3.048/99) pois de outra forma, qualquer exposição, por qualquer período seria suficiente, como, ad absurdum, um funcionário de escritório que esporadicamente ouve uma sirene para troca de turnos.

A Turma Nacional de Uniformização (TNU), no PEDILEF n. 5002543-81.2011.4.04.7201, representativo da controvérsia, firmou a tese de que na hipótese de exposição ao agente nocivo ruído em níveis variados, deve ser realizada a média aritmética entre as medições de ruído encontradas, afastando-se a técnica de picos de ruído, que considera apenas o limite máximo da variação:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. CANCELAMENTO DA SÚMULA 32 TNU. PERÍODO ENTRE 05/03/1997 E 18/11/2003. NÍVEIS VARIADOS. NÃO APURAÇÃO DA MÉDIA PONDERADA. MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES. AFASTAMENTO DA TÉCNICA DE “PICOS DE RUÍDO”. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 6. O tempo de serviço especial é aquele decorrente de serviços prestados sob condições prejudiciais à saúde ou em atividades com riscos superiores aos normais para o segurado e, cumprido os requisitos legais, confere direito à aposentadoria especial. Exercendo o segurado uma ou mais atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde sem que tenha complementado o prazo mínimo para aposentadoria especial, é permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria. 7. É assente na Jurisprudência que, em obediência ao princípio do “tempus regit actum”, deve-se aplicar a legislação vigente no momento da atividade laborativa. Deveras, no direito previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado implementa as condições indispensáveis para a concessão do benefício, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º, inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. O direito adquirido à fruição de benefício (que somente existe se implementadas todas as condições legais) não se confunde com o direito adquirido à contagem especial de tempo (que se concretiza com a prestação de serviço com base na legislação da época). 8. O rol de agentes nocivos previstos nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79 e no Anexo do Decreto nº 53.831/64, vigorou até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/97), por força do disposto no art. 292 do Decreto nº 611/92. Mas isso não impede que outros agentes não previstos nessas Normas sejam consideradas nocivas, posto que a Jurisprudência é assente no sentido de que esse rol é exemplificativo (REsp nº 1.306.113/SC, Recurso Representativo de Controvérsia). 9. No tocante ao agente nocivo ruído, caracteriza-se como agente agressivo à saúde a exposição a locais de trabalho com ruídos acima de 80 decibéis, para as atividades exercidas até 05/03/97, e a partir desta data acima de 90 decibéis. Com o advento do Decreto nº 4882/2003, o limite mínimo de ruído passou a ser estabelecido em 85 decibéis. Para abraçar este entendimento, na sessão de 09.10.03, a Súmula nº 32 da TNU foi cancelada. 10. Deveras, julgando Incidente de Uniformização de Jurisprudência, o Colendo STJ decidiu que: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. 2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012. 3. Incidente de uniformização provido. (Pet 9059/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013). 11. No caso em comento, o acórdão recorrido manteve a sentença que reconheceu a especialidade do labor sob o seguinte fundamento: “(...) Acrescento que havendo exposição a níveis variados de ruído, em intervalo de decibéis, e inexistindo nos autos a informação da média ponderada - forma mais correta de se apurar a nocividade da exposição ao agente ruído em níveis variados - bem assim os elementos necessários para obtê-la (tal como tempo de exposição do obreiro a cada um dos patamares enfrentados), deverá ser analisado se no intervalo de decibéis informado no formulário/laudo está ou não contido o nível máximo de tolerância estabelecido na legislação previdenciária, nos termos da já mencionada Súmula n. 32 da TNU. Em caso positivo, caberá o reconhecimento da especialidade, e vice-versa.(...)”, grifei. 12. Assim, o acórdão recorrido diverge da Jurisprudência do STJ e do entendimento atual da TNU, no tocante aos níveis de ruído a serem considerados. Do mesmo modo, há dissídio jurisprudencial em relação à apuração do limite a ser considerado quando há exposição a níveis variados e não consta nos autos a média ponderada. 13. No caso ruído com exposição a níveis variados sem indicação de média ponderada, segundo o entendimento firmado pela TNU nos julgados PEDILEF 50012782920114047206 (Rel. Juiz Federal Luiz Claudio Flores da Cunha, DOU 23/05/2014), PEDILEF 200972550075870 (Rel. Juiz Federal Herculano Martins Nacif, DOU 03/05/2013) e PEDILEF 201072550036556 (Rel. Juiz Federal Adel Américo de Oliveira, DOU 17/08/2012), deve ser realizada a média aritmética simples entre as medições de ruído encontradas, afastando-se a técnica de “picos de ruído”, a que considera apenas o limite máximo da variação. 14. Incidente conhecido e parcialmente provido para (i) reafirmar a tese de que para o reconhecimento de tempo especial, as atividades exercidas até 05/03/1997, a intensidade de ruído deve ser acima de 80 decibéis; de 06/03/1997 a 18/11/2003, acima de 90 decibéis; e a partir de 19/11/2003 (Decreto nº 4.882/2003), acima de 85 decibéis; (ii) reafirmar a tese de que se tratando de agente nocivo ruído com exposição a níveis variados sem indicação de média ponderada, deve ser realizada a média aritmética simples, afastando-se a técnica de “picos de ruído” (a que considera apenas o nível de ruído máximo da variação); (iii) determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação do julgado segundo as premissas ora fixadas, nos termos da Questão de Ordem nº 20 da TNU. 15. Julgamento nos termos do artigo 7º, inciso VII, alínea “a”, do RITNU, servindo como representativo de controvérsia (Rel. Juíza Federal Kyu Soon Lee, j. 08/10/2014).

Em recente julgamento a TNU reiterou o entendimento que não se pode aplicar a “teoria dos picos” de ruído:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. ATIVIDADE DESEMPENHADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 9.032/1995, QUE ALTEROU O § 3º DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA MÉDIA PONDERADA. FIXAÇÃO DA TESE DE QUE DEVE SER AFASTADO O MÉTODO DE PICOS DE RUÍDO E APLICADA A TÉCNICA DA MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES INCLUSIVE PARA PERÍODOS ANTERIORES À LEI 9.032/1995. SENTENÇA DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA TNU. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. QUESTÃO DE ORDEM 38 DA TNU. INCIDENTE DO INSS CONHECIDO E PROVIDO.

(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5003492-83.2017.4.04.7205, TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)

Logo resta demonstrada a violação a norma previdenciária pelo acórdão recorrido que desconsiderou a média ponderada dos níveis de ruído no decorrer da integral jornada de trabalho para o reconhecimento da atividade especial, limitando-se a aferir a especialidade tão-somente pelo máximo aferido em uma medição pontual máxima.

Dessa forma, merece reforma a sentença recorrida, devendo ser julgado improcedente o pedido de conversão do tempo de serviço especial

Foram oferecidas as contrarrazões.

Vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Ruído

O INSS apela exclusivamente no que tange ao reconhecimento da especialidade em face do agente agressivo ruído.

O INSS aduz que, para aferição do ruído, faz-se necessária a utilização da metodologia da NHO 01 - FUNDACENTRO, mediante apuração do Nível de Exposição Normalizado- NEN.

A sentença a especialidade dos seguintes períodos: 22.09.1980 a 17.09.1981, 03.11.1981 a 11.04.1983, 25.03.1985 a 19.03.1986, 04.09.1989 a 11.12.1990, 01.01.2007 a 31.12.2007 e de 01.01.2009 a 30.11.2011.

Dentre estes, os períodos cujo reconhecimento da especialidade foi realizado, considerando-se a exposição ao ruído, são os referentes aos períodos de 22.09.1980 a 17.09.1981, 01.01.2007 a 31.12.2007 e 01.01.2009 a 30.11.2011.

O INSS insurge-se em face do reconhecimento dos dois últimos períodos (01.01.2007 a 31.12.2007 e 01.01.2009 a 30.11.2011), sendo esta, pois, a controvérsia devolvida a este Tribunal.

A propósito, a sentença assim consignou quanto às atividades especiais nos referidos intervalos:

Analisando-se as especificidades do tempo alegadamente especial invocado pela parte autora, tem-se o que segue:

(...)

- 01.01.2007 a 31.12.2007 e de 01.01.2009 a 30.11.2011: Nestes intervalos o autor trabalhou na empresa Indaial Papel Embalagens Ltda.

- 01.01.2007 a 31.12.2007: Segundo o formulário PPP, exerceu a atividade de SOLDADOR, no setor de DIVISÃO DE MANUTENÇÃO, onde esteve exposto a radiações não ionizantes, óleos e graxas, fumos metálicos, solventes de tintas e gases, todos com indicação de EPI eficazes e ruído de 87 decibéis (evento 1, OUT11, p. 1).

O laudo de 2007 confirma exposição a ruído de 87 decibéis e óleos e graxas com uso de EPI, sem indicação de CA (evento 1, OUT11, p. 45).

Dessa forma a especialidade para o interregno deve ser reconhecida pelo ruído acima do limite legal de 85 decibéis.

- 01.01.2009 a 30.11.2011: No interregno, o demandante desempenhou a função de MECÂNICO DE MANUTENÇÃO/MONTAGEM, no setor de DIVISÃO DE MANUTENÇÃO. (PPP - evento 1, OUT11, p. 1):

Segundo o PPP, esteve exposto a radiações não ionizantes, óleos e graxas, fumos metálicos, solventes de tintas e gases, todos com indicação de EPI eficazes e ruído de 87 decibéis

O laudo de 2009 informa exposição a ruído de 87 decibéis e óleos e graxas com uso de EPI, com CA (evento 1, OUT11, p. 32-33).

O laudo de 2010 informa exposição a ruído de 87 decibéis e óleos e graxas com uso de EPI, sem indicação de CA (evento 1, OUT11, p. 20).

O laudo de 2011 foi elaborado somente em dezembro e não se aplica para o período analisado (evento 1, OUT11, p. 14).

Dessa forma a especialidade para o interregno deve ser reconhecida pelo ruído acima do limite legal de 85 decibéis.

De seu teor, tem-se que a sentença reconheceu a especialidade no período de 01.01.2007 a 31.12.2007, com base no PPP (evento 1, OUT11, p. 1) e no laudo técnico ambiental contemporâneo ao labor (evento 1, OUT11, p. 45), que consignam a exposição a ruídos de 87 dB(A), portanto, acima de 85 db(A).

A medição foi realizada consoante a metodologia constante na NR-15, consoante informado no laudo.

O mesmo ocorreu com relação ao período de 01.01.2009 a 30.11.2011, em que a sentença reconheceu sua especialidade com base no PPP (evento 1, OUT11, p. 1) e no laudo técnico ambiental contemporâneo ao labor (evento 1, OUT11, p. 1), que consignam a exposição a ruídos de 87 dB(A), portanto, acima de 85 db(A).

A questão acerca do critério a ser considerado para aferiação do ruído (média aritmética, nível de exposição normalizado ou picos de ruído), fora submetida a julgamento pela sistemática dos Recursos Repetitivos no bojo do REsp 1886795/RS e 1890010/RS (Tema STJ nº 1.083), restando firmada a seguinte tese:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

Subsumindo-se o caso dos autos à referida tese, tem-se que deve ser confirmada a sentença que reconheceu a especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído.

Isso porque a metodologia utilizada pela NR-15 não se vale da média aritmética simples, mas do nível médio representativo da exposição ocupacional diária.

Com efeito, o cálculo a partir da NR-15 leva em conta os diferentes níveis de ruído encontrados pelo profissional que fez a medição do referido agente físico [em dB(A)], bem como o tempo a que o segurado esteve exposto a tal patamar (em horas) e, ainda, o tempo de exposição máximo permitido pela legislação para aquele nível de ruído apurado.

Assim sendo, se tal nível de exposição encontrado é superior a 85 dB(A), por evidente que os picos de ruído também o são.

Nessas condições, considerando-se que a exposição ao ruído dava-se de modo habitual e permanente, nos exatos moldes a que se refere a tese firmada no bojo do Tema 1083, o que é incontroverso nestes autos, tem-se que a insurgência não merece prosperar.

Do somatório do tempo mínimo

Não há controvérsia acerca de o autor haver preenchido a carência e o tempo mínimo para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial na DER, motivo pelo qual resta mantida a sentença também neste tocante, cujos fundamentos ora colaciono:

Com o reconhecimento, a parte autora passa a contar com o seguinte tempo de serviço/contribuição (evento 1, PROCADM18, p. 6):

Como se vê, o tempo de serviço computado pelo INSS, somado ao período ora reconhecido, se mostra suficiente para a concessão do benefício na DER.

Art. 122

Com relação à aplicação do art. 122 da Lei nº 8.213/91, determina o dispositivo:

Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.

Como se pode extrair, ao segurado que tenha permanecido em atividade, mesmo após atingir o tempo de contribuição necessário à sua aposentação, é assegurada a concessão de aposentadoria na data do cumprimento de todos os requisitos, se assim lhe for mais favorável.

Tal regra decorre da observância ao instituto do direito adquirido, porquanto devem ser aplicadas ao cálculo do benefício as regras vigentes quando do preenchimento de todos os requisitos para sua concessão.

Contudo, o reiterado manejo de pedidos idênticos a este tem revelado que nos casos em que o segurado completou o tempo a que alude o art. 122 da LBPS somente após dezembro de 2004, a revisão postulada restou inexitosa.

- Tal fato decorre de dois fatores.

O primeiro deles é consequência da aplicação da regra de transição trazida pelo art. 5º da Lei 9.876/99, conjugada com o conceito de salário-de-benefício, definido pelo art. 3º da mesma lei:

Art. 5º Para a obtenção do salário-de-benefício, o fator previdenciário de que trata o art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com redação desta Lei, será aplicado de forma progressiva, incidindo sobre um sessenta avos da média aritmética de que trata o art. 3º desta Lei, por mês que se seguir a sua publicação, cumulativa e sucessivamente, até completar sessenta avos da referida média.(grifei)

O art. 3º, por sua vez, determina a forma de apuração do salário-de-benefício, a saber:

Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei. (grifei)

Diante de tal cenário, é possível afirmar que a fixação da data do direito adquirido em momento posterior a dezembro de 2004 será, em tese, desfavorável aos segurados, já que haverá incidência do fator previdenciário sobre a íntegra da média dos salários-de-contribuição.

O segundo fator se verifica nos casos em que as contribuições alusivas às competências dos meses excedentes foram incluídas no grupo formado pelos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994.

Isso porque, para cada salário-de-contribuição eliminado do período básico de cálculo, outro inferior será utilizado, oriundo do grupo dos menores salários-de-contribuição correspondentes a vinte por cento do período contributivo.

É consectário lógico e necessário que a substituição de um salário-de-contribuição por outro nominalmente inferior, inequivocamente reduzirá a média.

Infere-se da memória de cálculo do benefício aqui tratado que a data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício é posterior a dezembro de 2004 e que os salários-de-contribuição entre a DDA e a DIB compõem o conjunto de oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, o que, inevitavelmente, ainda que efetivamente a parte autora tenha direito adquirido a um benefício na data em que integralizou todos os requisitos para benefício integral, este, frente ao benefício requerido posteriormente, será de menor valor e menos vantajoso, mostrando-se inviável a adoção da revisão pelo art. 122 da Lei 8.213/91.

Honorários recursais

Em face da sucumbência recursal do INSS, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).

Implantação do benefício

A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003190565v4 e do código CRC 3aec4347.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:14:18

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:22.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013208-03.2018.4.04.7205/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5013208-03.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: IVO BUDAG (AUTOR)

ADVOGADO: DOUGLAS PHILLIP BECKER DE LIMA (OAB SC025968)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ruído. tema 1.083. subsunção. aposentadoria por tempo de contribuição. reconhecimento do direito. implantação do benefício. determinação.

1. O STJ firmou a seguinte tese sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.083): O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

2. Caso em que a perícia adotou, para aferição do ruído, a metodologia utilizada pela NR-15, que não adota o critério da média aritmética simples, mas sim o do nível médio representativo da exposição ocupacional diária.

3. O cálculo a partir da NR-15 leva em conta os diferentes níveis de ruído encontrados pelo profissional que fez a medição do referido agente físico [em dB(A)], bem como o tempo a que o segurado esteve exposto a tal patamar (em horas) e, ainda, o tempo de exposição máximo permitido pela legislação para aquele nível de ruído apurado. Assim sendo, se tal nível de exposição encontrado é superior a 85 dB(A), por evidente que os picos de ruído também o são.

4. Subsumindo-se o caso dos autos à referida tese, tem-se que deve ser confirmada a sentença que reconheceu a especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído, considerando-se que o autor sujeitava-se, e quanto a isto não há controvérsia, a este agente físico de forma habitual e permanente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003190566v3 e do código CRC 2d21cbe8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:14:18

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:22.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022

Apelação Cível Nº 5013208-03.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: IVO BUDAG (AUTOR)

ADVOGADO: DOUGLAS PHILLIP BECKER DE LIMA (OAB SC025968)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:22.