PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. SERVENTE DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. FRIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS M...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5002182-15.2021.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GILMAR DE MORAES (AUTOR)

ADVOGADO(A): HILDO WOLLMANN

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na petição inicial, nos seguintes termos (25.1):

(...)

Em face do exposto, resolvo o mérito com base no art. 487, I, do CPC, julgando parcialmente procedente o pedido autoral, para os fins de:

a) reconhecer e computar em favor do autor os períodos de 01/11/1991 a 31/10/1994, 01/03/1995 a 04/04/2016 e 21/10/2016 a 04/05/2020 como laborados em condições especiais, convertendo-os em tempo de serviço comum pela aplicação do multiplicador 1,4;

b) condenar a parte requerida a conceder, em favor da parte requerente, o benefício que se mostrar mais vantajoso dentre as possibilidades constantes da fundamentação, fazendo-o retroativamente à data de entrada do requerimento administrativo;

c) condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas e vincendas, corrigidas e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação.

(...)

O apelante

O INSS requer (31.1), em apertada síntese, a reforma da sentença em relação ao reconhecimento dos períodos especiais.

A parte autora apresentou contrarrazões (34.1) e subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade.

A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Delimitação da Demanda.

No caso em análise, a controvérsia se delimita ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos compreendidos entre 01/11/1991 e 31/10/1994, 01/03/1995 e 04/04/2016 e entre 21/10/2016 e 04/05/2020, e consequentemente ao implemento dos requisitos necessários para a concessão do benefício pretendido em virtude do cômputo dos interregnos mencionados.

Preliminar - Prescrição.

Não resta congigurada a prescrição, tendo em vista a data do ajuizamento da ação (1º/04/2021) e a data da DER (04/05/2020).

Atividade Especial.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

j) A habitualidade e a permanência para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser interpretadas no sentido de que tal exposição deve ser ínsita à prestação do serviço desempenhado pelo segurado, acontecendo em período razoável da sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação.

k) Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). Note-se que a utilização de EPI, ainda que atenue, não elide a nocividade dos agentes biológicos.

Habitualidade e Permanência da Exposição a Agentes Nocivos.

Ressalte-se que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessária, apenas, a demonstração de que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS, MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Havendo laudo de perícia judicial nos autos dando conta do não fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, ou de que, embora tivessem sido fornecidos, não foram eficazes em virtude da ausência de comprovação de sua efetiva e correta utilização, não há que se falar em afastamento da nocividade dos agentes agressivos presentes nas atividades prestadas pela parte autora. 3. O requisito da comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, atualmente constante no § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, foi introduzido pela Lei 9.032/1995, não sendo exigido para o reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores à sua vigência. Para os períodos a partir de 29/04/1995 a interpretação que se dá à habitualidade e à permanência não pressupõe a exposição contínua do trabalhador aos agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho, devendo ser considerada especial a atividade quando tal exposição é ínsita ao seu desenvolvimento e integrada à rotina de trabalho do segurado. (...) (TRF4, AC 5067089-60.2011.4.04.7100, Sexta Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 30/09/2022)

Frio e Umidade.

Quanto aos agentes nocivos frio e umidade, cumpre destacar o caráter meramente exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos anexos dos Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79, nº 2.172/97 e nº 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores.

Assim, mesmo que tais agentes não estejam previstos nos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, demonstrada a exposição prejudicial à saúde ou integridade física do segurado, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade, na forma da Súmula 198 do extinto TFR.

Cabe registrar, ademais, que a própria NR15, em seus Anexos 9 e 10, prevê que as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, bem como das atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

EPI - Frio.

Embora os Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 não tenham contemplado o agente agressivo frio, além das hipóteses de enquadramento de agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade do labor no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto TFR, que estabeleceu: "atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. No caso dos autos, conquanto os documentos façam referência ao uso de EPI, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pela(s) empresa(s), do equipamento de proteção individual tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Servente - Pedreiro.

Tratando-se de empresa do ramo da construção civil, e quando o interregno for anterior a 28/04/1995, há possibilidade de enquadramento de tais períodos por "categoria profissional", nos termos do código 2.3.3, do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64. A jurisprudência desta Corte é unânime no sentido de ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de pedreiro e servente de pedreiro, como nos períodos ora em análise. Vejam-se, a propósito, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ATIVIDADE DE VIGIA OU VIGILANTE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 3. As atividades de pedreiro e de servente, prestadas até 28/04/1995, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o Código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64. (AC n. 5000244-93.2019.4.04.7123, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Julgado em 19-05-2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. SEGURADO TRABALHADOR RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. ATIVIDADE DE SERVENTE EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. 1. (...) 3. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro, de servente e de carpinteiro, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964. (TRF4, AC 5014301-62.2013.4.04.7112, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 28-04-2021)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERVENTE DE PEDREIRO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. TUTELA ESPECÍFICA. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, cabe o enquadramento como especial dos períodos laborados como pedreiro, mestre de obras, auxiliar de concretagem, servente e carpinteiro da construção civil, pela categoria profissional, dada a similaridade com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil, em conformidade com o Código 2.3.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64. 2. (...) (TRF4, AC 5013017-78.2019.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 16-09-2021)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 3. Até 28/04/1995, a atividade de servente de pedreiro, exercida em obra de construção civil (edifícios, barragens, pontes), enquadra-se como especial, pela categoria profissional, conforme o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64. 4. É pacífica a orientação neste Tribunal no sentido de que a exposição a álcalis cáusticos presente na massa do cimento enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Precedente. (AC n. 5002173-05.2016.4.04.7209, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 17-03-2021)

Não obstante, o enquadramento no código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964 se dá por presunção da nocividade da atividade, em razão do contato com álcalis cáusticos presentes no cimento.

Caso Concreto.

No caso em análise, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

1) Período: de 01/11/1991 a 31/10/1994.

Empresa: Point Construções e Incorporações.

Função/Atividades: servente da construção civil.

Provas: CTPS (1.7), PPP (1.8, fls. 1/3).

Conforme já exposto alhures, em tópico específico, tratando-se de empresa do ramo da construção civil e de interregno anterior a 28/04/1995, há possibilidade de enquadramento dos períodos relacionados por "categoria profissional", nos termos do código 2.3.3, do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64.

Nesse passo, a jurisprudência desta Corte é unânime no sentido de ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de pedreiro e servente de pedreiro, como no período ora em análise, conforme acima transcrito.

Logo, a considerar o teor da jurisprudência exposta, insta referir que cabe o enquadramento como especial do período laborado pelo autor como servente da construção civil, pela categoria profissional, dada a similaridade com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil, motivo pelo qual não procede o fundamento apresentado pelo apelante de que "esta categoria somente alberga os pedreiros quando exercidas tarefas de perfuração ou escavação na construção e edifícios, barragens ou pontes" (31.1).

Conclusão:

Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude do enquadrameno do período relacionado por categoria profissional. Assim, mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo quanto ao tópico.

2) Períodos: de 01/03/1995 a 04/04/2016 e de 21/10/2016 a 04/05/2020.

Empresa: Doux Frangosul S/A Agro Avícola Industrial.

Função/Atividades: auxiliar de fábrica, operador de máquina, supervisor de produção e operador de produção.

Agentes nocivos: frio.

Enquadramento legal: Códigos 1.1.2 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, e 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e Súmula 198/TFR.

Provas: PPP (1.8, fls. 4/9), prova emprestada (processo nº 5007637-92.2020.4.04.7104, ev. 35, LAUDO1).

De acordo com a prova dos autos, consta que o autor exercia suas atividades de forma habitual e permanente sob exposição ao agente nocivo frio, entre zero e -38ºC, tendo em vista a rotina de produção do frigorífico no setor de embalagens.

Ante a situação descrita, em que pese a utilização de uniformes, inclusive de botas térmicas, tenho que apenas minimizam, mas não elidem o "estresse térmico" a que fica submetido o trabalhador no desempenho das atividades junto à empresa.

A NR15, do MTE, em seus Anexos 9 e 10, prevê, respectivamente, a insalubridade das atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada; e em locais com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores.

Desse modo, tenho que não merece guarida o recurso de apelação interposto pela autarquia federal.

Conclusão:

Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, mantida a sentença no tópico, com improvimento do apelo.

Direito à aposentadoria no caso concreto.

Ante a manutenção da sentença em relação ao reconhecimento dos períodos laborados em condições especiais, deve ser concedido o benefício de aposentadoria nos termos delimitados pela sentença (benefício que se mostrar mais vantajoso dentre as possibilidades constantes da fundamentação, fazendo-o retroativamente à data de entrada do requerimento administrativo - 25.1).

Do Efeito Suspensivo.

Conforme fundamentação já exposta, restou fulminada a probabilidade de provimento recursal em favor da Autarquia Previdenciária, nos termos exigidos pelo art. 995 do CPC. Não há, pois, falar em concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Dos Consectários.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária.

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Juros Moratórios.

No que pertine aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Prequestionamento.

Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010:

Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.

Implantação do benefício - Tutela Específica

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC, devendo o INSS fazê-lo em até 20 dias, conforme os parâmetros acima definidos, facultada à parte autora a manifestação de desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Honorários Advocatícios.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

No tocante ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016; b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.

Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 20% sobre o percentual anteriormente fixado.

Conclusão

- Negado provimento ao apelo do INSS;

- Majorados os honorários sucumbenciais em 20% e;

- Determinada a imediata implantação do benefício mais vantajoso, via CEAB.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, majorar os honorários sucumbenciais e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB, nos termos da fundamentação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5002182-15.2021.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GILMAR DE MORAES (AUTOR)

ADVOGADO(A): HILDO WOLLMANN

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. servente da construção civil. enquadramento por categoria profissional. frio. apelação improvida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS majorados.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. Mesmo que os agentes nocivos frio e umidade não estejam previstos nos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, demonstrada a exposição prejudicial à saúde ou integridade física do segurado, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade, na forma da Súmula 198 do extinto TFR.

3. É possível o reconhecimento do caráter especial de atividades como pedreiro, servente de pedreiro, carpinteiro, concreteiro, mestre de obras e outros serviços da construção civil, expostas a cimento e demais álcalis cáusticos, se houver manuseio habitual e permanente desses materiais, bem como, até 28/4/1995, por enquadramento em categoria profissional, dada a similaridade com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil (códigos 1.2.9 e 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorar os honorários sucumbenciais e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de abril de 2024.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/04/2024 A 23/04/2024

Apelação Cível Nº 5002182-15.2021.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GILMAR DE MORAES (AUTOR)

ADVOGADO(A): HILDO WOLLMANN

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

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