Apelação Cível Nº 5000896-56.2013.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: SANTO UBALDO PEREIRA (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
JULGAMENTO CONJUNTO DAS AÇÕES 5000896-56.2013.4.04.7112 e 5002630-32.2019.4.04.7112
Trata-se de recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido ( e ), nos seguintes termos:
Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
- declarar que a parte autora exerceu atividade urbana, de 11/05/1972 a 11/11/1972, 14/11/1972 a 16/01/1974, 07/03/1974 a 02/05/1974, 15/05/1974 a 27/11/1974, 08/07/1975 a 23/09/1975, 06/10/1975 a 29/12/1975, 12/08/1976 a 05/11/1976, 11/11/1976 a 29/11/1976, 01/01/1977 a 02/02/1977, 06/03/1978 a 10/04/1978, 03/03/1993 a 13/04/1993, 22/06/1993 a 20/09/1993, e tem direito ao seu cômputo para os fins previdenciários legalmente cabíveis;
- declarar que o trabalho, de 11/05/1972 a 11/11/1972, 14/11/1972 a 16/01/1974, 08/07/1975 a 23/09/1975, 12/05/1976 a 31/07/1976, 01/04/1977 a 29/04/1977, 01/08/1977 a 14/02/1978, 11/05/1978 a 08/10/1980, 11/12/1980 a 01/06/1981, 06/07/1981 a 03/02/1982, 17/02/1982 a 09/08/1982, 01/12/1982 a 01/12/1991, 07/12/1993 a 05/11/1996, 17/11/2003 a 07/02/2005, 08/03/2005 a 28/08/2006, 08/02/2007 a 01/02/2008, 18/02/2008 a 17/11/2008, 15/06/2009 a 20/01/2010, 23/06/2010 a 16/02/2011, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo comum com acréscimo;
- determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente com eventuais acréscimos cabíveis;
- determinar ao INSS que revise, em favor da parte autora, a aposentadoria de que é titular, conforme direito reconhecido na fundamentação supra na sistemática de cálculo mais benéfica; devendo, quando do cumprimento da sentença, efetuar a sua opção, implicando a escolha pela implantação de qualquer deles (ainda que apenas para a execução das parcelas pretéritas) a renúncia ao direito à percepção de outro benefício, sob pena de configurar-se ilícita desaposentação, mesmo no período não-concomitante;
- condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes do direito aqui reconhecido, desde a DER, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação.
O INSS recorre ( e ), postulando a reforma da sentença no que tange ao reconhecimento, como tempo especial, dos períodos laborados na construção civil de 11/05/1972 a 11/11/1972, 14/11/1972 a 16/01/1974 e de 01/04/1977 a 29/04/1977, sustentando que o preparo de cimento e argamassa não incorre em insalubridade, que é limitada à fabricação de cimento. Quanto aos lapsos de 17/11/2003 a 07/02/2005, 08/03/2005 a 28/08/2006 e de 15/06/2009 a 20/01/2010, porquanto não foi comprovada a superação dos limites de tolerância em relação à exposição a agentes químicos, bem como pela neutralização da nocividade pelo uso de EPIs. No que tange ao agente nocivo ruído, refere que não foi utilizada a técnica de medição prevista na NHO-01 da Fundacentro. Por fim, insurge-se contra o reconhecimento de tempo especial no período de gozo de benefício por incapacidade, de 16/11/2005 a 28/02/2006.
Por sua vez, a parte autora recorre ( e ), requerendo o direito ao benefício mais vantajoso, possibilitando ao recorrente optar pela manutenção do benefício concedido administrativamente e a possibilidade de executar os atrasados objeto da presente ação judicial. Pretende, ainda, a reforma da sentença para que seja condenado unicamente o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, tendo como base o percentual máximo de cada faixa de valor.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Mérito
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Trabalhadores da Construção Civil
O Decreto 53.831/1964 incluiu a categoria profissional dos trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres (2.3.3) dentro da espécie "Perfuração. Construção Civil, Assemelhados" (2.3.0) - onde também se incluem os trabalhos de escavações de subsolo - túneis (2.3.1), escavações de superfície - poços (2.3.2).
A jurisprudência desta Corte é unânime no sentido de ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de pedreiro e servente de pedreiro, exercidas em obra de construção civil, até 28/04/1995, em face do enquadramento por categoria profissional. Vejam-se, a propósito, os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ATIVIDADE DE VIGIA OU VIGILANTE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 3. As atividades de pedreiro e de servente, prestadas até 28/04/1995, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o Código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64. (AC n. 5000244-93.2019.4.04.7123, SEXTA TURMA, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Julgado em 19/05/2021)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. SEGURADO TRABALHADOR RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. ATIVIDADE DE SERVENTE EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. 1. (...) 3. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro, de servente e de carpinteiro, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964. (TRF4, AC 5014301-62.2013.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 28/04/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERVENTE DE PEDREIRO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. TUTELA ESPECÍFICA. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, cabe o enquadramento como especial dos períodos laborados como pedreiro, mestre de obras, auxiliar de concretagem, servente e carpinteiro da construção civil, pela categoria profissional, dada a similaridade com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil, em conformidade com o Código 2.3.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64. 2. (...) (TRF4, AC 5013017-78.2019.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 16/09/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 3. Até 28/04/1995, a atividade de servente de pedreiro, exercida em obra de construção civil (edifícios, barragens, pontes), enquadra-se como especial, pela categoria profissional, conforme o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64. 4. É pacífica a orientação neste Tribunal no sentido de que a exposição a álcalis cáusticos presente na massa do cimento enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Precedente. (AC n. 5002173-05.2016.4.04.7209, NONA TURMA, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 17/03/2021)
Nessa linha de entendimento, para períodos laborativos anteriores a 28/04/1995, o enquadramento como tempo especial decorre unicamente da comprovação do exercício da atividade de pedreiro ou similar em obra da construção civil.
No que diz respeito ao período posterior a 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Nesse sentido, pesquisando a jurisprudência deste Tribunal a respeito da matéria, tem-se inúmeros julgados reconhecendo que as atividades de pedreiro, servente de pedreiro e demais operários em obra de construção civil sujeitam os trabalhadores ao contato com poeira de cal, cimento e demais álcalis cáusticos, agente agressivo que, embora não conste dos decretos regulamentadores, está elencado no Anexo 13 da NR-15 e deve ser considerado no enquadramento do tempo de serviço como especial (Súmula 198 do extinto TFR e Tema 534 do STJ). Entende-se que o enquadramento não se limita às atividades de fabricação e transporte de cal e cimento, pois além dos efeitos da poeira sobre o sistema respiratório, o cimento (que pode conter em sua composição álcalis cáusticos), tem potencial para causar outros danos à saúde, como dermatoses e problemas oculares. Exige-se, então, apenas a comprovação da exposição habitual e permanente ao agente agressivo.
Cito, a propósito, os precedentes abaixo, todos com deferimento da contagem especial de tempo de serviço prestado após 28/04/1995 por operários da construção civil (grifos meus):
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHADOR RURAL. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES PROVENIENTES DA EXPOSIÇÃO SOLAR. INTEMPÉRIES NATURAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. PEDREIRO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. ÁLCALIS CÁUSTICOS. LIMPEZA DE BANHEIROS. PRODUTOS QUÍMICOS UTILIZADOS PARA LIMPEZA DOMÉSTICA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TEMA 995 DO STJ. TUTELA ESPECÍFICA. 1. (...) 5. É devido o reconhecimento da especialidade da atividade de pedreiro ou servente de pedreiro, exercida até 28-04-1995, em face do enquadramento por categoria profissional (código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64). Precedentes desta Corte. 6. A exposição habitual e permanente a álcalis cáusticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 7. Relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (EINF n. 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator para Acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, julgado em 11-12-2014; APELREEX n. 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. de 10-05-2010). 8. (...)(TRF4, AC 5016983-78.2021.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 14/03/2023)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERVENTE DE PEDREIRO. CAL E CIMENTO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES BIOLÓGICOS. LIMPEZA DE BANHEIROS. ACESSO RESTRITO. ESPECIALIDADE NÃO CARACTERIZADA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO DE OFÍCIO. HONORÁRIOS MAJORADOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. 2. É possível o reconhecimento do caráter especial de atividades como pedreiro, servente de pedreiro, carpinteiro, concreteiro, mestre de obras e outros serviços da construção civil, se houver manuseio habitual e permanente de materiais como cal e cimento, bem como, até 28/4/1995, por enquadramento em categoria profissional, dada a similaridade com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil (códigos 1.2.9 e 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64). No contexto, o conceito de "edifício" na construção civil não está restrito às construções que envolvam mais de um pavimento. 3. (...). (TRF4, AC 5005720-15.2022.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 05/04/2023)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONSTRUÇÃO CIVIL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INTERESSE PROCESSUAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. 1. (...) 2. A anotação na carteira de trabalho de atividade que possibilite o enquadramento por categoria profissional possibilita, por si só, a análise administrativa do tempo de serviço especial. 3. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28/04/1995 admite-se o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995 necessária a comprovação da efetiva exposição aos agentes prejudiciais à saúde, de forma não ocasional nem intermitente, por qualquer meio de prova; a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão (PPP) embasado em laudo técnico (LTCAT) ou por perícia técnica. 4. Até 28/04/1995 as atividades de pedreiro e/ou servente de obras de construção civil enquadram-se como especiais por categoria profissional em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto 53.831/1964. Após a extinção do enquadramento por categoria profissional é possível o reconhecimento da especialidade com base no Decreto 53.831/64 (código 1.2.10) e Decreto 83.080/79 (código 1.2.12), desde que comprovada a exposição habitual e permanente do trabalhador a agentes nocivos. 5. (...) (TRF4, AC 5008921-54.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 30/03/2023)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADORES EM EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES, TORRES. AGENTE NOCIVO CIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. As atividades de trabalhadores em edifícios, barragens, pontes, torres exercidas até 28/04/1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor. 4. O trabalhador que rotineiramente, em razão de suas atividades profissionais, expõe-se ao contato com cimento, cujo composto é usualmente misturado a diversos materiais classificados como insalubres ao manuseio, faz jus ao reconhecimento da natureza especial do labor. 5. (...) (TRF4, AC 5073301-58.2015.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 24/03/2023)
Aliás, a Terceira Seção deste Tribunal teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema ainda por ocasião do julgamento dos EIAC 2000.04.01.034145-6/RS, sendo Relator o Desembargador Federal Celso Kipper (DJU de 09/11/2005). Na ocasião, foi destacado:
Depreende-se, portanto, da leitura do laudo pericial, que o agente nocivo apontado é o cimento. Ora, sendo o cimento matéria-prima fundamental do concreto, que era manuseado pelo autor no desempenho do profissão de pedreiro, e considerando a informação do expert de que o contato dermatológico com tal produto pode provocar o aparecimento de lesões ulcerativas e eczematosas, pela elevada alcalinidade que possui, tenho que não há dúvidas de que as atividades realizadas pelo embargante o sujeitavam a condições insalutíferas. Ressalta-se, ademais, a informação apresentada no laudo de que o contato do segurado com argamassa de cimento e concreto se dava de forma habitual.
Não desconheço que o Tribunal Superior do Trabalho, analisando questão pertinente à composição do cimento e caráter prejudicial de seu manuseio por profissionais atuantes em construções, decidiu acerca da não incidência de adicional de insalubridade para reclamante pedreiro, afirmando que a alcalinidade do material decorre da presença de alcalino-terrosos em sua composição e que o seu contato com a pele humana de forma moderada não se afigura prejudicial (RR - 20261-40.2021.5.04.0801, 3ª Turma, Relator Min. Alberto Bastos Balazeiro, Julgamento: 19/10/2022, Publicação: 21/10/2022).
Da mesma forma, a Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula 71, em decisão proferida em 08/03/2013, assentando que o mero contato do pedreiro com o cimento não caracteriza condição especial de trabalho para fins previdenciários.
No entanto, adiro ao entendimento consolidado neste Tribunal que, a partir de inúmeros laudos periciais apresentados ou produzidos em juízo, concluiu que a exposição dos operários, em obras de construção civil, ao cimento (ou substâncias presentes na sua composição, como álcalis cáusticos), de forma habitual e permanente, representa prejuízo à saúde ou à integridade física do segurado, com relevância na relação previdenciária.
Observo, aliás, que naqueles julgados mais recentes, acima citados, assim como em outros tantos que poderiam ser colacionados, a exposição habitual e permanente do operário, em obra de construção civil, ao agente agressivo decorreu de inúmeras avaliações periciais, judiciais ou não. Faço esse registro para, na sequência, avaliar o conjunto probatório formado nestes autos e eventual pedido de complementação.
Por fim, também não desconheço a existência de decisões judiciais que consideram inerente ao trabalho na construção civil o contato com a sílica, por fazer parte da composição do cimento. Porém, em pesquisa realizada observei que não há consenso a respeito da presença da sílica em todas as marcas de cimento fabricadas, de modo que não há como ser considerado agente cancerígeno.
Agente Nocivo Hidrocarbonetos
O código 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 reconhecia o direito ao cômputo como tempo especial das operações executadas com derivados tóxicos do carbono, como hidrocarbonetos (ano, eno, ino), referindo o enquadramento dos trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T. - tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de metila, nitro benzeno, gasolina, alcoóis, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.
O Decreto 83.080/1979, por sua vez, incluiu no código 1.2.10 – Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono – as seguintes atividades:
Fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno, xileno).
Fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos.
Fabricação e aplicação de inseticidas e fungicidas derivados do ácido carbônico.
Fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos: cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, tricloroetileno e bromofórmio.
Fabricação e aplicação de inseticida à base de sulfeto de carbono.
Fabricação de seda artificial (viscose).
Fabricação de sulfeto de carbono.
Fabricação de carbonilida.
Fabricação de gás de iluminação.
Fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol
Registro que, conquanto o Decreto 2.172/1997 e o Decreto 3.048/1999 não prevejam este agente em seus anexos, este Tribunal possui entendimento pacificado no sentido de ser possível, mesmo após 06/03/1997, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. Embora o Decreto 2.172/1997 não preveja os hidrocarbonetos como agentes agressivos, contempla no item 1.0.19 a possibilidade de reconhecimento da especialidade pela exposição a "Outras Substâncias Químicas".
De outro norte, a aplicação da NR 15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, para além do campo do direito do trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista." (grifei)
A partir de 03/12/1998, portanto, as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR 15), com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).
De acordo com o Anexo 13 da NR 15, os óleos minerais se enquadram como agentes químicos nocivos à saúde dentro da subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, bastando análise qualitativa.
De outro lado, havendo a especificação dos tipos de agentes químicos presentes no ambiente laboral, deve-se observar a análise quantitativa prevista no Anexo 11 da NR 15 para os ali previstos, somente sendo enquadrado como tempo especial quando excedidos os limites de tolerância estabelecidos na referida norma, à exceção daqueles com absorção cutânea, pois para esse tipo de contato não há limites seguros de exposição.
Ressalto que a menção na LINACH - Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - a óleos minerais como reconhecidamente cancerígenos restringe-se àqueles não tratados ou pouco tratados. Considerando que os óleos refinados, presentes no mercado brasileiro têm, em sua composição, percentuais de hidrocarbonetos aromáticos em níveis seguramente baixos, não há como ser reconhecida a simples referência a óleos minerais como agentes cancerígenos para fins de exclusão do afastamento da especialidade pelo uso de EPI.
Entendo, ainda, que nem todo hidrocarboneto aromático é reconhecidamente cancerígeno. A presença do anel benzênico na estrutura molecular não importa equiparação ao benzeno propriamente dito, pois o arranjo químico distinto confere características e propriedades singulares aos compostos. É o caso, por exemplo, do naftaleto, componente da naftalina, que é formado por dois anéis benzênicos condensados e que, ainda hoje, é utilizada no combate de traças em ambiente doméstico. Embora a presença do anel aromático seja, muitas vezes, um indicativo de toxicidade, desconheço literatura que lhe confira caráter cancerígeno independentemente da composição química associada. Conforme a classificação atual da Agência Internacional para a Investigação do Câncer (https://monographs.iarc.who.int/list-of-classifications), tomada por base para publicação da LINACH em 2014, o tolueno (ou metil benzeno), hidrocarboneto aromático presente em colas utilizadas em calçados e na marcenaria, é classificado no grupo 3, desde 1999, evidenciando não se tratar de composto carcinogênico.
Nesse sentido, vale citar a Nota Técnica 2/2022 da Fundacentro, em resposta a requisição da Turma Nacional de Uniformização, por ocasião da afetação do Tema 298:
2.6. ÓLEOS MINERAIS E GRAXAS
2.6.1. Os óleos minerais são derivados do petróleo, e portanto, constituídos de mistura complexa de uma grande variedade de substâncias, principalmente hidrocarbonetos de elevado peso molecular, de cadeia longa contendo entre 15 a 50 carbonos, podendo tanto ser alifáticos (hidrocarbonetos de cadeias abertas ou fechadas – cíclicas – não aromáticas) como aromáticos (apresentam como cadeia principal anéis aromáticos).
2.6.2. O Óleo mineral é uma classe de compostos que compreende uma diversidade de produtos, tais como óleo básico lubrificante, parafina líquida, petrolato líquido pesado, óleo branco ou vaselina líquida. É um produto secundário obtido a partir do refino e beneficiamento do petróleo cru.
(...)
2.6.4. Quanto a sua nocividade, os óleos minerais altamente purificados (portanto isentos de HPAs) não têm potencial carcinogênico e podem ser usados inclusive em medicamentos ou cosméticos.
2.6.5. Como exemplo, algumas unidades de refino tem como produto final Microcrystalline Parafin Wax 170/190, um tipo de parafina aprovada pela agência governamental americana responsável pela regulamentação de alimentos e medicamentos para consumo nos EUA - FDA 178.37107 . No Brasil, essa parafina é utilizada nas indústrias alimentícia, farmacêutica e cosmética. Neste produto obviamente não há agente químico cancerígeno, dada sua utilização em produtos alimentícios comercializados em grande escala. Já em outras refinarias, um dos produtos finais é o óleo Spindle 60, que é utilizado pela indústria farmacêutica como base para a produção de óleo corporal para bebês (por ex.: Óleo Jonhson ́s r).
2.6.6. Óleos minerais não tratados, contendo hidrocarbonetos policíclicos aromáticos, quais sejam, óleos minerais não refinados ou parcialmente refinados com teor (% em massa) de hidrocarbonetos policíclicos aromáticos maior que 3% extraível com DMSO pelo método IP 346, podem ser considerados potencialmente carcinogênicos e por essa razão, estão relacionados no Anexo XIII da NR15 para análise qualitativa.
2.6.7. Vale dizer que na década de 70, à época da redação do Anexo XIII da NR 15/1978, não existia o controle do grau de refino dos óleos minerais para remover o conteúdo de HPA, justificando-se que à regulação visava proteger os trabalhadores à exposição desses produtos. Entretanto a partir da década de 1980, os óleos minerais destinados à fabricação de lubrificantes e graxas passaram a ser refinados para remoção dos HPAs.
2.6.8. A partir da década de 90, o método IP 346 passou a ser utilizado para determinação do teor de HPA e, atualmente, os óleos minerais utilizados nas indústrias são altamente refinados e contém menos de 3% em massa de extrato em DMSO determinado pelo método IP 346. Essa informação está contida, usualmente, nas fichas de óleos minerais ou de produtos produzidos nas refinarias brasileiras.
A Nota Técnica conclui que:
(...)
d) Hidrocarbonetos refere-se a uma ampla gama de produtos com composição e toxicidade variadas desde produtos seguros para consumo humano até produtos cuja exposição pode causar câncer.
e) Nem toda substância que contêm anel aromático de 06 carbonos (anel benzênico) tem as mesmas características toxicológicas do benzeno.
f) Os produtos que contêm óleo mineral, tais como lubrificantes, óleos de corte e graxas, somente são classificados como carcinogênico se o teor de hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (HPA) presente na composição do óleo for maior que 3% extraível com DMSO pelo método IP346. O que somente ocorrerá se o óleo não for refinado.
Em resumo:
a) até 02/12/1998, a atividade pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição aos agentes químicos;
b) a partir de 03/12/1998, devem ser observados os limites de tolerância constantes da NR 15, no caso dos agentes químicos previstos no Anexo 11, mantendo-se a análise qualitativa apenas para aqueles constantes do Anexo 13 da Norma;
c) o fornecimento de EPI, comprovado por meio de laudo técnico que confirme a neutralização da nocividade, afasta o enquadramento da atividade, exceto se comprovado o uso de óleos minerais não tratados ou pouco tratados, bem como no caso da presença de benzeno no ambiente laboral.
Agente Nocivo Ruído
Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.
O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.
De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.
Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).
Do Uso de Equipamento de Proteção Individual
No que tange ao uso de EPI, defendia o entendimento de que a atividade é descaracterizada como tempo especial quando há informação no PPP indicando a resposta "S" no campo próprio e registrando o respectivo CA - Certificado de Aprovação - pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social.
Entendia que se o PPP é prova hábil à comprovação da exposição aos agentes agressivos especificados na legislação que trata da matéria, também deve ser considerado bastante à comprovação do uso de EPI eficaz, não havendo que ser exigida, na esfera previdenciária, a prova do fornecimento pela empresa, visto se tratar de obrigação de natureza trabalhista, alheia ao objeto da causa.
Apenas nos casos previstos no IRDR 15 deste Tribunal, haveria o reconhecimento do tempo especial a despeito do uso de EPI.
Relembrando, de acordo com a tese fixada por esta Corte no repetitivo, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: a) em períodos anteriores a 03/12/1998; b) quando há enquadramento da categoria profissional; c) em relação aos seguintes agentes nocivos: ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos previstos no Quadro 1 da LINACH (v.g. asbesto/amianto, poeira de sílica, benzeno) e periculosos. Em sede de embargos de declaração, nos autos do IRDR em questão, o rol taxativo foi ampliado para acrescentar calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas.
Conquanto interposto recurso contra a decisão no citado IRDR 15 (Tema 1090, STJ), não havendo determinação de suspensão dos processos nas instâncias inferiores, seguem mantidos os entendimentos ali inseridos.
Não obstante os entendimentos acima delimitados, no âmbito dessa 11ª Turma fiquei vencida em diversos julgamentos tratando da matéria, o que recomenda que, neste e nos próximos, ressalve minha posição, evitando assim divergências desnecessárias e atraso na entrega da prestação jurisdicional.
Dito isso, acolho o entendimento consolidado desta Corte no sentido de que, via de regra, a menção ao fornecimento do EPI no PPP não é suficiente, de modo que apenas para os casos em que o laudo técnico informe (i) o fornecimento pela empresa e (ii) a eficácia na neutralização da nocividade, caberá o afastamento do direito ao reconhecimento do tempo especial.
Noutras palavras, restou fixada presunção de ineficácia do EPI, sob a qual foi invertido o ônus da prova, ressalvando-se que a prova da existência do agente nocivo persiste necessária, cabendo ao segurado sua demonstração (AC 5002118-49.2019.4.04.7015, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 08/02/2023).
Observo, ainda, que o uso de EPI, para os demais agentes nocivos - excetuados os acima citados -, somente será considerado para o labor desempenhado a partir de 03/12/1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do art. 58 da Lei 8.213/1991 pela Medida Provisória 1.729, de 02/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998. A própria autarquia previdenciária adota esse entendimento, conforme se verifica na Instrução Normativa 128/2022.
Desta forma, com a ressalva do entendimento pessoal, passo a adotar os seguintes critérios:
a) se o LTCAT e o PPP informam ser eficaz o EPI, não se reconhece a especialidade do labor;
b) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI por meio de laudo técnico contemporâneo ao trabalho prestado, presume-se a ausência de seu fornecimento, sendo do INSS o ônus de comprovar o uso de EPI eficaz;
c) a utilização do EPI não afasta a especialidade do labor, ainda que eficaz na atenuação ou neutralização da nocividade, nas seguintes hipóteses:
c.1) no período anterior a 03/12/1998;
c.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;
c.3) em se tratando dos agentes nocivos ruído, calor, radiações ionizantes e trabalhos sob condições hiperbáricas, bem como de agentes biológicos;
c.4) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos previstos na LINACH;
c.5) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).
Quanto aos demais agentes nocivos, deve-se observar a via de exposição do trabalhador (dérmica, inalatória, oral) a fim de verificar a efetividade dos EPIs fornecidos na neutralização da nocividade.
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de:
a) 11/05/1972 a 11/11/1972, 14/11/1972 a 16/01/1974 e de 01/04/1977 a 29/04/1977
Conforme anotações na CTPS, o autor laborou como servente nas empresas Construtora Barbosa Mello S.A., Construtora Iguaçu Ltda. e Construtora Continental de Rodovias Ltda., todas do ramo de construção civil, em relação ao qual á reconhecido o enquadramento por categoria profissional, nos termos da fundamentação (, p. 4 e 10).
Desse modo, irrelevante a análise da exposição a fatores de risco, devendo ser mantida a sentença.
b) 17/11/2003 a 07/02/2005
Empresa: Bechtel do Brasil Construções Ltda.
Cargo: pintor jatista
O PPP apresentado descreve as atividades típicas da função, informando a exposição a ruído de 93,07 dB(A), poeira respirável (1,1 mg/m³), álcool etílico (92,28 ppm), xileno (6.44 ppm) e metil isobotil cetona (4.91 ppm) (, p. 65).
A sentença, equivocadamente, procede ao enquadramento por categoria profissional, com base na função de pintores à pistola prevista no código 2.5.4 do Decreto 53.831/1964 e código 2.5.3 do Decreto 83.080/1979.
Não obstante a possibilidade de enquadramento por categoria profissional tenha sido eliminada do ordenamento a partir de 29/04/1995, o PPP mostra-se bastante à demonstração das condições laborais, evidenciando a exposição a ruídos acima dos limites de tolerância, motivo pelo qual deve ser mantido o reconhecimento da especialidade.
c) 08/03/2005 a 28/08/2006
Empresa: Pinturas Ypiranga Ltda.
Cargo: pintor à pistola
Conquanto o vínculo anotado na CTPS informe a função de pintor à pistola, o autor apresenta PPP (, p. 1), que o qualifica como operador de jato abrasivo, referindo a exposição a ruído de 76,5 dB(A), xileno (19,8 ppm), metil isobutil (2,9 ppm), metil etil cetona (5,5 ppm), acetato de etil glicol e poeira respirável (0,61 mg/m³).
O nível de pressão sonora encontra-se abaixo do limite de tolerância, assim como os agentes químicos mencionados no formulário, previstos no Anexo 11 da NR 15. Tratando-se de período posterior a 03/12/1998, necessária a observação na norma trabalhista, nos termos da fundamentação, o que impede o enquadramento como tempo especial, merecendo acolhimento o recurso do INSS.
d) 15/06/2009 a 20/01/2010
Empresa: Milton Braga & Cia Ltda.
Cargo: pintor
O PPP apresentado descreve as atividades típicas da função, informando, como fatores de risco, a exposição a ruído de 70 dB(A) e iluminação (, p. 14).
A sentença utiliza de laudo similar (, p. 31), em que foi avaliada a função de pintor na empresa Madef S.A. Indústria e Comércio, cujas atribuições avaliadas consistiam em realizar serviços de pintura em cabine junto à caldeiraria pesada.
Conquanto a empresa de vínculo encontre-se com as atividades encerradas, o que permitiria a utilização de laudo de empresa similar, no presente caso não há qualquer indicação do local em prestados os serviços pelo autor, tampouco consta na CTPS o ramo de atividade da empregadora, assim como no site da Receita Federal, de modo que resta inviabilizada a verificação da similaridade com a empresa paradigma.
Por este motivo, ainda que o PPP refira que o autor realizava pintura industrial, não se mostra possível a utilização do laudo apresentado para a comprovação da exposição a ruídos elevados.
Não obstante, resta clara a omissão do formulário quanto à exposição a agentes químicos, para o que é admissível a utilização do referido laudo técnico, na medida em que refere a o contato com tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos.
Portanto, deve ser mantida a especialidade.
Requisitos para Aposentadoria
O INSS apurou, na DER de 09/03/2010, 25 anos, 8 meses e 24 dias, enquanto na DER de 16/02/2011, 30 anos, 4 meses e 8 dias de tempo de contribuição, tendo procedido ao enquadramento do intervalo de 12/05/1976 a 31/07/1976. Já na DER de 02/09/2015, foram computados 32 anos, 11 meses e 27 dias.
Na sentença recorrida, foram reconhecidos 24 anos, 3 meses e 8 dias de tempo especial, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.
Foram reconhecidos, ainda, mais de 35 anos de contribuição em todas as datas de requerimento, de modo que, ainda que se proceda à exclusão do período ora afastado, permanece o direito da parte autora ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
O juízo de origem, porém, determinou a revisão da aposentadoria de que é titular o autor (NB 42/181.387.872-0, DIB 01/04/2017), por entender que a sistemática de cálculo seia mais benéfica.
Considerando que o ajuizamento da primeira ação, em que buscava o reconhecimento de tempo de serviço, se deu em 25/01/2013, incide, no caso, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1018, cujo trânsito em julgado ocorreu em 16/09/2022, em que foi firmada a seguinte tese:
O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.
Destaco que não se trata de desaposentação, mas de mera opção por benefício mais vantajoso, concedido na esfera administrativa durante o trâmite do processo judicial.
A sentença havia resguardado o direito à opção pela manutenção do benefício atual e a execução das parcelas pretéritas, como se vê:
(...) devendo, quando do cumprimento da sentença, efetuar a sua opção, implicando a escolha pela implantação de qualquer deles (ainda que apenas para a execução das parcelas pretéritas) a renúncia ao direito à percepção de outro benefício, sob pena de configurar-se ilícita desaposentação, mesmo no período não-concomitante;
Desta forma, não há interesse recursal da parte autora, motivo pelo qual não é conhecido seu recurso no ponto.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.
Registre-se que a circunstância de eventualmente ter sido concedido benefício diverso do pleiteado na petição inicial não acarreta sucumbência recíproca da parte autora, já que amplamente aceita pela jurisprudência a fungibilidade entre os benefícios previdenciários, hipótese em que não se verifica decisão citra, ultra ou extra petita. O mesmo se diga em relação a períodos alegados e não reconhecidos, quando tiver sido concedido o benefício.
Ainda que sucumbência do segurado houvesse, apenas para argumentar, esta seria mínima, já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.
Dessa forma, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do art. 85 do CPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar 200 salários-mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte e Tema 1.105 do STJ), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do CPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Destaco, por oportuno, que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.
No mais, considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá 200 salários mínimos, não há razão para a fixação dos honorários de sucumbência no percentual máximo de cada uma das faixas de valor no § 3° do art. 85, devendo ser rejeitado o recurso do autor, no ponto.
Da Tutela Específica
Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, vez que deferido idêntico benefício na via administrativa, sendo necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
- Dar parcial provimento ao recurso do INSS para afastar a especialidade do período de 08/03/2005 a 28/08/2006.
- Dar parcial provimento ao recurso da parte autora para condenar unicamente o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso da parte autora e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, bem como dar parcial provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004541667v2 e do código CRC dbc6f5ca.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 19/6/2024, às 11:21:24
Conferência de autenticidade emitida em 06/07/2024 04:01:07.
Apelação Cível Nº 5000896-56.2013.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: SANTO UBALDO PEREIRA (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. SERVENTE DE CONSTRUÇÃO CIVIL E PINTOR. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDOS E AGENTES QUÍMICOS. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. TEMA 1018 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. A jurisprudência desta Corte é unânime no sentido de ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de pedreiro e servente de pedreiro, exercidas em obra de construção civil, até 28/04/1995, em face do enquadramento por categoria profissional.
2. A atividade de pintor à pistola era prevista como passível de enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995, com base no código 2.5.4 do Decreto 53.831/1964 e código 2.5.3 do Decreto 83.080/1979. Após essa data, necessária a demonstração da exposição a agentes nocivos.
3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1018, decidiu que o segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do recurso da parte autora e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, bem como dar parcial provimento à apelação do INSS, com ressalva do entendimento do Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 28 de junho de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004541668v3 e do código CRC 816d284d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 28/6/2024, às 16:28:43
Conferência de autenticidade emitida em 06/07/2024 04:01:07.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/06/2024 A 28/06/2024
Apelação Cível Nº 5000896-56.2013.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: SANTO UBALDO PEREIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO(A): JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)
ADVOGADO(A): ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 21/06/2024, às 00:00, a 28/06/2024, às 16:00, na sequência 697, disponibilizada no DE de 12/06/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO RECURSO DA PARTE AUTORA E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, BEM COMO DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, COM RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Ressalva - GAB. 111 (Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS) - Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
Acompanho a e. Relatora com ressalva, porém, no que tange aos hidrocarbonetos aromáticos, que detêm anéis de benzeno na sua composição. A utilização de EPIs não seria relevante para o reconhecimento da especialidade, uma vez que as substâncias químicas listadas, exemplificativamente, no Anexo 13, da NR-15 dispensam análise quantitativa mesmo após 03/12/1998, de modo que a aferição qualitativa de sua presença no ambiente de trabalho permite o enquadramento do período como especial, mormente nas hipóteses em que tal exposição for ínsita à própria natureza da atividade laboral.
Outrossim, quanto aos agentes nocivos xileno e metil etil cetona, pondero que a jurisprudência das Turmas que integram a 3ª Seção deste Regional, a qual me filio, têm reconhecido a especialidade do período laborativo, independentemente do nível de concentração, verbi gratia, Apelação Cível nº 5023592-69.2020.4.04.7200, Nona Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, juntado aos autos em 26-02-2024, e Apelação Cível nº 5049455-16.2018.4.04.7000, Décima Turma, Relator Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 07-4-2021, mormente em vista dos diversos e graves efeitos prejudiciais à saúde humana.
Conferência de autenticidade emitida em 06/07/2024 04:01:07.