PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. SERVENTE EM FRIGORÍFICO. EMPRESA BAIXADA. PROVA TESTEMUNHAL E LAUDO SIMILAR. EXPOSIÇÃO A FRIO. MOTORISTA DE ÔNIBUS E CAMINHÃO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002256-65.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (evento 43, SENT1), nos seguintes termos:

Ante o exposto,

a) HOMOLOGO a renúncia ao pedido de reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 16/06/2012 a 23/07/2012, com fulcro no art. 487, incido III, alínea c, do Código de Processo Civil; e

b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:

1) reconhecer o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 12/08/1986 a 19/07/1993 e 11/07/1994 a 16/12/1994 (aplica-se o fator de conversão 1,40);

2) determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 151.722.966-6), a contar da DER (29/11/2016); e

3) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes da concessão do benefício, a partir da DER, atualizadas monetariamente pelo índice de correção monetária previsto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009 (ou seja, remuneração da poupança: Taxa Referencial), sem prejuízo dos juros moratórios conforme índices da caderneta de poupança, sem capitalização, ficando ciente a parte autora de que lhe incumbe o ônus de promover a execução de eventuais valores complementares após o trânsito em julgado da decisão no RE 870947..

Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. No entanto, considerando que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade da verba de sucumbência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.

O INSS é isento do pagamento de custas, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.

Condeno a parte autora ao pagamento de metade das custas processuais, ficando suspensa a sua exigibilidade, uma vez que beneficiária da gratuidade da justiça.

A parte autora recorre (evento 47, APELAÇÃO1), postulando o reconhecimento como tempo especial dos períodos de 06/08/1985 a 06/08/1986 (Brasman do Sul Ltda.), 29/04/1995 a 05/04/2000 (Rodomóvel Transportes Ltda.), 11/04/2000 a 07/04/2004 (Expresso Caxiense S/A), 20/04/2004 a 15/10/2008 (Viação Santa Tereza de Caxias do Sul Ltda.), 01/03/2007 a 30/04/2011 e 09/10/2011 a 11/10/2011 (Pierozan Ltda.), com a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Sustenta a ocorrência de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal para demonstrar as atividades exercidas na empresa Brasman do Sul Ltda., como servente em empresa do ramo frigorífico, diante do encerramento das atividades e da impossibilidade de obtenção do PPP, bem como do indeferimento da produção de prova pericial para a demonstração da penosidade da atividade de motorista de caminhão nas demais empresas.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento, tendo sido determinada a baixa dos autos em diligência para produção de prova testemunhal e pericial acerca da penosidade da atividade, conforme as diretrizes definidas no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5) (evento 7, QUESTORDEM1).

Cumprida a diligência, voltaram conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Mérito

Tempo de Serviço Especial

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.

Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Penosidade - Motorista/cobrador de ônibus e Motorista de caminhão

Consoante já registrado no evento 7, QUESTORDEM1, a Terceira Seção desta Corte, em decisão proferida no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), decidiu que deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova (evento 54, RELVOTO1).

No caso específico da atividades de motorista, esta Corte definiu que, para o exame da penosidade, seriam utilizados os seguintes critérios:

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Anotou-se ainda que pode justificar o reconhecimento de atividade penosa a existência, de forma habitual e permanente, de outras circunstâncias que sejam passíveis de expor o trabalhador a desgaste considerado penoso, desde que sejam demonstráveis mediante critérios objetivos.

Conforme destacou o Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz no mesmo julgamento (evento 60, VOTOVISTA1), a penosidade é um termo que não possui definição legal e cujo sentido pode variar bastante, à luz da visão subjetiva de quem o interpreta.

Isso porque, não obstante já tenha sido prevista na legislação previdenciária (no enquadramento por categoria profissional), bem como tenha assento no próprio texto constitucional (art. 7º, XXIII), até o presente momento não houve a sua regulamentação.

Diante da lacuna legal, a doutrina busca oferecer uma definição que ampare a aplicação do direito. Reproduzo, neste particular, trecho do voto do Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, relator do mencionado IAC, que coletou a compreensão de reconhecidos autores a respeito do tema:

Para essa tarefa socorro-me, ainda, do conceito formulado por Wladimir Novaes Martinez, que entende como penosa a “atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição de movimentos, condições agravantes, pressões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade.” (MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. 3. ed. São Paulo: LTr. 2000, p. 31).

Trago, ainda, o conceito bastante exemplificativo formulado por Cretella Júnior (Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 975): Penoso é o trabalho acerbo, árduo, amargo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, laborioso, doloroso, rude (...).

Já Sebastião Geraldo de Oliveira (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 5. ed., rev. ampl. e atual. São Paulo: LTr, 2010, p. 176) citando a obra de Leny Sato, docente em psicologia da USP e estudiosa da saúde do trabalhador, arrola as atividades consideradas penosas pela pesquisadora, salientando que o traço em comum entre elas é o fato de exigirem excessivo esforço físico e/ou mental, provocarem incômodo, sofrimento ou desgaste da saúde:

- Esforço físico intenso no levantamento, transporte, movimentação, carga e descarga de objetos, materiais, produtos e peças;

- Posturas incômodas, viciosas e fatigantes;

- Esforços repetitivos;

- Alternância de horários de sono e virgília ou de alimentação;

- Utilização de equipamentos de proteção individual que impeçam o pleno exercício de funções fisiológicas, como tato, audição, respiração, visão, atenção, que leve à sobrecarga física e mental;

- Excessiva atenção ou concentração;

- Contato com o público que acarrete desgaste psíquico;

- Atendimento direto de pessoas em atividades de primeiros socorros, tratamento e reabilitação que acarretem desgaste psíquico;

- Trabalho direto com pessoas em atividades de atenção, desenvolvimento e educação que acarretem desgaste psíquico e físico;

- Confinamento ou isolamento;

- Contato direito com substâncias, objetos ou situações repugnantes e cadáveres humanos e animais,

- Trabalho direto na captura e sacrifício de animais.

Percebe-se, portanto, que penosidade é um conceito jurídico indeterminado. Para o Decreto 53.831/1964, por exemplo, eram penosos os ofícios da mineração em subsolo (lato sensu), o transporte rodoviário (bondes, ônibus e caminhões) e o magistério, atividades bastantes distintas, mas que, na percepção do regulamentador, mereciam tratamento diferenciado, ainda que não se enquadrassem como perigosas ou insalubres.

A penosidade, por tua etimologia, está ligada à noção de pena (condenação, aflição, castigo). No contexto do trabalho, a uma atividade que, em alguma medida, imponha sofrimento físico e/ou mental ao seu executor. Não se confunde, de modo algum, com o desgaste a que os segurados estão ordinariamente expostos no exercício de suas tarefas. Nesse sentido é preciso assentar muito claramente que o cansaço que boa parte dos trabalhadores sente ao final de uma jornada de trabalho, não justifica o reconhecimento de que esse labor é penoso, pois é natural que o exercício profissional demande esforço físico e/ou mental. Mas, como já dito, esforço não é sinônimo de sofrimento. E, por reconhecer que todo trabalho importa algum nível de fadiga, é que a legislação evoluiu no sentido de garantir direitos aos trabalhadores, que resguardem sua saúde física e mental, como a limitação de jornada de trabalho, o descanso semanal remunerado, as férias, intervalos, utilização de EPI, etc. No caso do trabalho penoso, entretanto, tais garantias não seriam suficientes a elidir o desgaste orgânico.

A partir do julgamento do referido IAC, em muitos processos foi determinada a reabertura da instrução processual para a produção de laudo nos termos ali referidos (5033888-90.2018.404.0000). Nas ações mais recentes os próprios juízes assim já tem prescrito durante a fase de provas. Nessas perícias o que se objetiva é que o expert reúna elementos relacionados aos critérios estabelecidos naquele julgamento (Tema 5), que permitam ao magistrado examinar, segundo seu próprio convencimento, se o labor se enquadra (ou não) como penoso. Não se trata, portanto, de perícia conclusiva. Embora o especialista não esteja impedido de emitir parecer, a definição a respeito do caráter penoso do trabalho cabe ao julgador, pois estamos, como visto, diante de conceito jurídico indeterminado, para o qual não há técnica de aferição objetiva.

Com essa perspectiva é que tenho examinado tais casos, atenta às informações prestadas quanto aos critérios de análise de veículos, jornadas e trajetos. Entendo que estar submetido aos fatores de desgaste comuns à profissão de motorista no contexto brasileiro, não é suficiente para a caracterização da penosidade. É preciso demonstrar a realização de esforço fatigante, a exposição à situação de vulnerabilidade ou à sistemática privação da satisfação das necessidades fisiológicas. Também podem contribuir para essa avaliação a exposição a agentes nocivos (p.e., ruído e trepidação) em valores muito próximos aos limites legais, que certamente elevam o nível de estresse. Repito, a circunstância de haver elementos que causem desconforto na execução de atividade, não é bastante para caracterizar a atividade como penosa, tampouco o simples exercício da atividade de motorista em suas circunstâncias regulares, pois não se está a tratar de enquadramento por atividade profissional.

O juízo, portanto, é realizado no caso concreto, a partir de uma avaliação ampla do contexto fático, conforme a prova produzida nos autos.

Do Caso Concreto

Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de:

a) 06/08/1985 a 06/08/1986

Empresa: Brasman do Sul Ltda.

Cargo: servente

Apresenta CTPS com anotação do vínculo e informação de se tratar a empresa do ramo de frigorífico (evento 1, CTPS4, p. 3), comprovando o encerramento das atividades em 1989 (evento 1, OUT5).

Acolhida a alegação recursal de cerceamento de defesa, foi determinada a produção de prova testemunhal, a fim de demonstrar as atividades desempenhadas, do que se extrai:

Depoimento Pessoal

Trabalhou na embalagem e desossa; pegava as peças de cortes de carne para a embalagem e depois levava às câmaras frias; não entrava na câmara fria, só nos corredores; a empresa tinha 600 a 700 funcionários; no setor de embalagem a temperatura era baixa, abaixo de 10ºC, e havia umidade; trabalhavam nesses setores umas 50 pessoas cada; os setores eram um ao lado do outro; só na parte da matança dos animais não era refrigerado, o restante da empresa era toda a 10ºC; usavam uniforme da empresa, roupa branca, e botas; não recebia EPIs; havia ruído das serras, máquinas de embalar as carnes (com plásticos) e o sistema de refrigeramento; não sabe quantas máquinas havia.

Rodney Boeira Nunes

Foi colega de trabalho do autor na Brasman; o depoente trabalhou de 1985/1987; trabalhava na embalagem; o autor fazia a desossa e a embalagem das carnes; chegava a entrar na câmara fria; o depoente trabalhou só na embalagem, sem entrar na câmara fria; o ambiente era refrigerado, em torno de 0ºC; havia muito barulho, das serras, da máquina de tirar gordura das carnes, das nóreas; o autor transitava entre o setor de desossa e embalagem; na embalagem e desossa trabalhavam cerca de 50 pessoas cada; na empresa havia cerca de 800 pessoas.

Érico de Lima Martins

Conhece o autor na época que trabalharam juntos na Brasman; o depoente trabalhou de 1985/1987; trabalhava no setor de embalagem junto com o autor; eles abatiam porco, ovelha e boi; era desossado e levado para cada setor; o autor trabalhou na desossa e na embalagem; faziam a embalagem de carnes e levavam para o resfriamento; não era câmara fria; a temperatura era de 0ºC; não usavam proteção, só usava uniforme branco e botas; tinha umidade; trabalhavam 18 a 20 pessoas no setor de embalagem; não lembra se o autor saiu antes ou depois do depoente; a empresa tinha cerca de 700 funcionários; havia ruído do ar condicionado de resfriamento, das máquinas de serra e das nóreas; várias vezes o autor levava as carnes para os túneis refrigerados; havia umidade porque tinham que fazer limpeza do setor com água quente e o local era sempre higienizado, nos pisos e estrados; a empresa não fornecia EPIs, só uniforme, jaleco e calça, bota e touca.

Comprovadas, por meio de prova testemunhal, as atividades desempenhadas, possível a utilização dos laudos técnicos de empresas similares juntados aos autos, que indicam a exposição a temperaturas abaixo do 12ºC e umidade (evento 18, LAUDO2 e evento 18, LAUDO3).

Desta forma, deve ser acolhido o recurso com o reconhecimento da especialidade do período.

b) 29/04/1995 a 05/04/2000

Empresa: Rodomóvel Transportes Ltda.

Cargo: motorista

O autor apresenta PPP referindo a condução de caminhão truck, no transporte de cargas, com exposição a ruído de 60 dB(A) (evento 1, PPP3, p. 5). O vínculo, iniciado em 19/12/1994, foi enquadrado pelo INSS na via administrativa até 28/04/1995, por categoria profissional.

c) 11/04/2000 a 07/04/2004

Empresa: Expresso Caxiense S/A

Cargo: motorista

Apresenta PPP referente ao período de 11/04/2000 a 11/05/2002, que refere a condução de ônibus de transporte coletivo de passageiros na cidade de Caxias do Sul, com exposição a ruído de 81,21 dB(A) (evento 1, PPP3, p. 9). Com relação ao período de 02/05/2002 a 07/04/2004, o PPP registra que passou a fazer o transporte rodoviário entre Caixas do Sul e Porto Alegre, referindo, porém, o mesmo nível de ruído (evento 1, PPP3, p. 11).

d) 20/04/2004 a 15/10/2008

Empresa: Viação Santa Tereza de Caxias do Sul Ltda.

Cargo: motorista

O PPP apresentado informa que o autor laborava como motorista de ônibus, referindo a exposição a níveis de ruído inferiores a 80 dB(A) (evento 1, PPP3, p. 13).

e) 01/03/2007 a 30/04/2011 e 09/10/2011 a 11/10/2011

Empresa: Pierozan Ltda.

Cargo: motorista

Apresenta PPP emitido em 06/10/2011, referindo a condução de ônibus de passageiros de pequeno, médio e grande porte com exposição a ruídos inferiores a 85 dB(A) até 30/04/2011, a partir de quando passa a ser de 87,6 dB(A), período que restou enquadrado na via administrativa (evento 1, PPP3, p. 17)​​​​​​​.

Determinada a produção de prova pericial para avaliação da penosidade, nos termos do IAC 5 desta Corte, veio aos autos laudo técnico do qual extraio (evento 78, LAUDOPERIC1):

​​​​​​​​

Com relação à análise da vibração, ressalto a impropriedade da metodologia utilizada pelo perito judicial, vez que foi considerada a jornada de 8 horas de exposição diária para fins de quantificação (conforme resposta ao quesito f - ​evento 78, LAUDOPERIC1​​​​​​​​, p. 20), porém apenas no vínculo com a empresa Ranakoski Transportes, similar Rodomóvel Transportes Ltda. esse tempo é atingido, sendo as demais jornadas entre 6h e 7h20min.

No que tange à penosidade propriamente, em relação ao vínculo com a Viação Santa Tereza de Caxias do Sul Ltda., de 20/04/2004 a 15/10/2008, o perito refere a ocorrência de um assalto de forma violenta, situação não referida pela parte autora na petição inicial ou no recurso de apelação. Tampouco foi apresentado boletim de ocorrência a comprovar tal alegação.

Das informações do perito, concluo que as atividades da parte autora na maior parte dos contratos de trabalho não se classificam como penosas. Os fatores de desgaste a que estava submetida eram comuns à profissão de motorista. A jornada de trabalho e as rotas percorridas não colocavam o segurado em situação de vulnerabilidade (risco de assalto ou outras formas de violência), tampouco o privavam da satisfação das necessidades fisiológicas ou de alimentação. A circunstância de haver elementos que causem desconforto na execução de atividade, não é bastante para caracterizar a atividade como penosa.

Apenas em relação ao vínculo com a empresa Ranakoski Transportes, similar Rodomóvel Transportes Ltda. foram relatadas situações que configuram a atividade como penosa, visto que o autor conduzia caminhão tipo truck por longas jornadas (8 a 12 horas diárias) percorrendo cerca de 800 km diários, e os níveis de vibração superaram o limite de tolerância.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do período de 29/04/1995 a 05/04/2000, rejeitando-se o recurso quanto aos demais intervalos.

​​​​​​​​​​​​​​​​​​​​​Requisitos para Aposentadoria

O INSS apurou, na DER, 32 anos, 6 meses e 26 dias de tempo de contribuição.

Na sentença recorrida, foram reconhecidos 35 anos, 6 meses e 7 dias, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER.

Considerando o tempo especial ora reconhecido, tem-se que o autor implementa 19 anos, 2 meses e 20 dias​​​​​​​ de tempo especial, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Compensação de Prestações Inacumuláveis

Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela, observando-se a tese firmada no IRDR 14 - TRF 4ª Região e Tema 1.207 do Superior Tribunal de Justiça.

Correção Monetária e Juros

A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).

A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".

Honorários Advocatícios

Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade dos honorários advocatícios.

Registre-se que a circunstância de eventualmente ter sido concedido benefício diverso do pleiteado na petição inicial não acarreta sucumbência recíproca da parte autora, já que amplamente aceita pela jurisprudência a fungibilidade entre os benefícios previdenciários, hipótese em que não se verifica decisão citra, ultra ou extra petita. O mesmo se diga em relação a períodos alegados e não reconhecidos, quando tiver sido concedido o benefício.

Ainda que sucumbência do segurado houvesse, apenas para argumentar, esta seria mínima, já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.

Dessa forma, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do art. 85 do CPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar 200 salários-mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte e Tema 1.105 do STJ), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do CPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

Destaco, por oportuno, que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.

​​​​​​​​​​​​​​Da Tutela Específica

Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, uma vez que deferido idêntico benefício na via administrativa (NB 42/200.477.051-6, DIB 30/06/2021), sendo necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso.

​​​​​​​Considerando que o ajuizamento da ação se deu antes dessa data, em 01/03/2018, incide, no caso, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1018, cujo trânsito em julgado ocorreu em 16/09/2022, em que foi firmada a seguinte tese:

O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.

Destaco que não se trata de desaposentação, mas de mera opção por benefício mais vantajoso, concedido na esfera administrativa durante o trâmite do processo judicial.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

- Dar parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer como tempo especial também os períodos de 06/08/1985 a 06/08/1986 e 29/04/1995 a 05/04/2000.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.

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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002256-65.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

EMENTA

previdenciário. tempo especial. servente em frigorífico. empresa baixada. prova testemunhal e laudo similar. exposição a frio. motorista de ônibus e camiNhão. penosidade.

1. A produção de prova testemunhal, nos casos nos quais se busca o reconhecimento de tempo especial, pode ser deferida para a comprovação do tipo de atividades desempenhadas pelo segurado, porém não se presta à demonstração de que esteve submetido a agentes nocivos.

2. Não há óbice à utilização de laudo de empresa similar para a demonstração das condições de trabalho em caso de empresa baixada. A demonstração da similaridade de empresa congênere, porém, é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.

3. O trabalho em câmaras frigoríficas com exposição a temperaturas inferiores a 12°C enseja o reconhecimento do tempo de serviço especial, mesmo após a vigência do Decreto 2.172/1997, ainda que não haja referência expressa a esse agente, com fundamento Tema 534 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas.

4. No que diz respeito à habitualidade e permanência, deve ser considerada também em razão da constante entrada e saída do trabalhador da câmara fria durante a jornada de trabalho, e não apenas da sua permanência na câmara frigorífica.

5. Conforme decidido no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

6. Para caracterizar a penosidade, exige-se a realização de esforço fatigante (físico/mental). Não se amolda aos parâmetros do IAC mencionado a atividade realizada sem longas jornadas ao volante ou risco de violência, ou impossibilidade de satisfação das necessidades fisiológicas ou de alimentação. O fato de o veículo contar com motor dianteiro, câmbio manual e não possuir ar condicionado é insuficiente para caracterizar a penosidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 27 de novembro de 2024.




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Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024

Apelação Cível Nº 5002256-65.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/11/2024, às 00:00, a 27/11/2024, às 16:00, na sequência 563, disponibilizada no DE de 07/11/2024.

Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária





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